广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区计划生育条例实施细则（修正）
广西壮族自治区人民政府


1996年4月27日广西壮族自治区人民政府令第3号发布 根据1997年12月22日发布的广西壮族自治区政府第16号令《广西壮族自治区人民政府关于清理政府规章的决定》进行修正


第一条 根据《广西壮族自治区计划生育条例》第四十五条的规定，制定本实施细则。
第二条 各级人民政府、各部门、各单位要把计划生育工作列为领导任期目标岗位责任制的重要内容，进行定期考核，并根据工作优劣，予以奖惩，以保证完成国家下达的人口计划。
第三条 各有关部门要按照自治区规定的职责，互相配合，共同做好计划生育工作。
第四条 各地区行政公署，各市、县（城区、郊区）人民政府设立计划生育行政管理机构；乡（镇）人民政府设立计划生育办公室，配备专职计划生育工作人员。乡（镇）计划生育办公室是乡（镇）人民政府管理计划生育工作的职能部门，在同级计划生育服务所挂牌办公。街道办事处
、村民委员会、居民委员会和企业事业单位配备专（兼）职计划生育工作人员。
第五条 各级人民政府保证开展计划生育工作所需要的经费并纳入每年的财政预算。采取有效措施，做好二孩生育费、计划外生育费、流动人口计划生育管理费以及违反计划生育有关规定处罚款的征收和管理工作。二孩生育费和征收计划外生育费、流动人口计划生育管理费，必须全部
用于发展计划生育事业。县级以上计划生育行政管理部门和财政部门应按照国家计划生育委员会和国家财政部的有关规定，管好、用好计划生育经费，严禁贪污、挪用和挥霍浪费。
第六条 地区、市、县（城区、郊区）和乡（镇）计划生育行政管理部门负责人的调动与配备，应征求上一级计划生育行政管理部门的意见。
第七条 各级人民政府根据上级下达的人口计划指标制定人口计划，任何地方、部门、单位和个人不得以任何理由开“生育口子”，生育必须履行审批手续，严禁无证生育。
第八条 初婚育龄夫妻要求生育的，必须持有法定结婚证，由夫妻双方提出申请，经夫妻双方所在单位或村民委员会、居民委员会审查，户籍所在地乡（镇）级人民政府或县级计划生育行政管理部门审批并发给生育证，方能生育。
第九条 确认第一个孩子为非遗传性残疾不能成长为正常劳动力的，应按《广西壮族自治区独生子女病残儿童医学鉴定标准与第二胎优生原则和审批程序（暂行规定）》进行鉴定。夫妻一方或双方为非农业人口的，由地区（市）以上残疾鉴定小组鉴定，其生育指标由地区（市）以上计
划生育行政管理部门审批；夫妻双方为农业人口的，由当地县以上残疾鉴定小组鉴定，生育指标由县级计划生育行政管理部门审批。
第十条 确认因公残疾（指在抢救公共财产或他人生命财产、同坏人坏事作斗争以及其他因公务活动导致残废）丧失劳动能力的，由市、县以上残疾鉴定小组鉴定，乡（镇）以上人民政府审查认定。
第十一条 确认夫妻一方为二等甲级以上和夫妻双方为二等乙级革命伤残军人的依据，以《革命伤残军人抚恤证》为准。
第十二条 本人是父母唯一的亲生子女或同胞兄弟姐妹未满18周岁而死亡，只剩下本人的，或夫妻终身未育依法收养一个孩子的，均属独生子女。但有下列情况之一者不属独生子女：
（一）父母生育本人后又收养一个孩子的；
（二）父或母再婚后又生育一个孩子的；
（三）同胞兄弟姐妹中，有属于1982年11月25日以后超生的，但未满18周岁死亡而仅剩本人的；
（四）父或母再婚，在再婚家庭中本人继父或继母原来已生育并存活有孩子的。
第十三条 确认烈士独生子女，必须持有其父（母）的《革命烈士证明书》并符合《革命烈士褒扬条例》第三条规定的烈士。
第十四条 农业人口中的多女无子户招婿，只安排其中一个生育第二个孩子，由该户姐妹协商确定，协商不成的，由乡（镇）计划生育行政管理部门指定。但其余各对夫妻如分别符合《广西壮族自治区计划生育条例》第九、第十条有关各项规定者，也可以安排生育第二个孩子。
第十五条 农业人口的同胞兄弟均已结婚，其中只有一个有生育能力，或只有一个结婚，其余均已超过45周岁且未结婚的，可生育第二个孩子。但其中一个兄弟已收养一个孩子的，则不能安排生育第二个孩子。
第十六条 婚后8年不育，依法收养一个孩子后又怀孕，夫妻双方或一方为非农业人口的，经县级以上计划生育行政管理部门批准，可以安排生育一个孩子；夫妻双方为农业人口的，经乡（镇）人民政府批准，报上一级计划生育行政管理部门备案，可安排生育一个孩子。但已领取《独
生子女优待证》的除外。
第十七条 在国境线五公里以内定居10年以上，并持边境居民证的农业人口，可以生育第二个孩子。
第十八条 农业人口的已婚妇女脱离农业生产到县、市或乡（镇）所在地从事个体工商、运输、建筑等行业，或在乡（镇）企业、国家机关、企业事业单位连续生活、工作一年以上的，执行非农业人口的生育政策。
第十九条 再婚夫妻一方原只有一个孩子（或未生育而收养一个孩子），另一方未生育的，可再安排生育一个孩子。
第二十条 凡准予生育第二个孩子的，必须在第一个孩子年满4周岁以后才能有计划地安排。
第二十一条 已婚公民申请经营个体工商业的，必须持有原辖区街道办事处或乡（镇）人民政府关于申请人计划生育情况的证明；申请经营个体工商业的超生者，已采取绝育措施，并具备其他条件的，方能准予经营。
第二十二条 流动人口的计划生育问题，按以下办法管理：
（一）流动人口户籍所在地、现居住地的乡（镇）计划生育行政管理部门和街道办事处，应对流动3个月以上的人员，建立计划生育档案，互相配合，共同做好对流动人口计划生育的管理工作；
（二）暂住时间超过3个月的流动人口中的育龄人员，必须持有户籍所在地县级计划生育行政管理部门或乡（镇）人民政府、街道办事处签发的，自治区计划生育行政管理部门统一印制的流动人口计划生育证明，并在15日内向现居住地县级或县级以上计划生育行政管理部门交验流动
人口计划生育证明，交纳流动人口计划生育行政管理费。计划生育行政管理部门查验时发现无流动人口计划生育证明的，加收百分之五十的流动人口计划生育管理费，并限期2个月内必须取得流动人口计划生育证明；逾期未取得流动人口计划生育证明的，加收5至10倍流动人口计划生育
管理费；
（三）流动人口的生育由户籍所在地县级计划生育行政管理部门或乡（镇）人民政府审批和签发生育证。流动人口中育龄妇女的孕情由现居住地计划生育行政管理部门管理。流动人口违反条例和本细则的有关规定的，户籍所在地计划生育行政管理部门发现，由其按户籍所在地的有关规
定处罚；现居住地计划生育行政管理部门发现，由其按现居住地的有关规定处罚；
（四）进入城镇暂住的流动人口的育龄夫妻，必须服从新居住地的计划生育、公安等部门和用人单位的管理；用人单位和居住地的街道居民委员会应对育龄夫妻建立计划生育档案，并负责监督管理；
（五）进入城镇的基本建设施工单位，签订施工合同时，必须同当地计划生育行政管理部门签订计划生育合同，不签订计划生育合同的，城建部门不准办理施工手续，施工单位和城建部门违反此规定的，当年不能参加评先进，并追究领导责任；施工单位违反计划生育合同的，按照计划
生育合同规定处理；
（六）因违反计划生育规定而外逃躲避或向外逃躲避者提供躲避条件的，由户籍所在地和临时居住地的计划生育、公安部门按有关规定处理；
（七）不执行条例和本细则有关流动人口计划生育管理规定的单位由有关机关对其主要领导人给予行政处分。
第二十三条 自治区实行统一的生育证管理制度。生育证由自治区计划生育行政管理部门统一印制，其申请、审批、发放、管理、查验，按自治区计划生育行政管理部门制定的管理办法执行。发放生育证，只准按自治区物价部门、财政部门规定的标准收取工本费。
第二十四条 卫生和计划生育行政管理部门必须抓好婚前检查工作，民政部门应把婚前检查的结果作为结婚登记的依据之一。
第二十五条 夫妻如有一方患有下列疾病的，禁止生育：
（一）重度遗传性智力低下；
（二）严重遗传性精神病；
（三）遗传性舞蹈病；
（四）遗传性小脑运动失调；
（五）进行性肌营养不良；
（六）遗传性肌强直；
（七）先天性成骨不全；
（八）全身白化病；
（九）血友病；
（十）先天性色育；
（十一）其他医学上认定不应生育的疾病。
第二十六条 自治区实行统一的孕情管理制度。各级计划生育技术服务部门对农业人口、流动人口已婚育龄妇女每季度一次、非农业人口半年一次免费进行孕情检查（持有当年或下年度生育证、无配偶、绝经、患有不孕症、输卵管结扎或配偶输精管结扎手术满一周年以上者除外）。发
现因避孕、节育、绝育失败导致怀孕或其他原因的计划外怀孕的，应及时采取补救措施。
第二十七条 已生育一个孩子的育龄夫妻，要采取放环为主的节育措施。
已生育两个及两个以上孩子的育龄夫妻应有一方做绝育手术。但夫妻双方有手术禁忌症者或者其女方年龄在40周岁以上、现有孩子最小年龄5周岁以上、并且已采取其他避孕措施5年无怀孕史的，可以继续采取其他有效的避孕措施。
再婚夫妻一方已经生育过两个及两个以上孩子者，女方年龄不满40周岁，不论孩子是否在现家庭中生活，都必须有一方落实绝育措施。但夫妻双方有手术禁忌症的，可以采取其他有效的避孕措施。
夫妻生育第一胎孩子为双胞胎的，小孩满5周岁前女方必须采取放环措施，5周岁以后夫妻必须有一方落实绝育措施。但夫妻双方有手术禁忌症的，可以采取其他有效的避孕措施。
第二十八条 严格执行节育手术常规和手术登记制度。经县以上节育手术鉴定小组鉴定确认因节育手术引起的并发症，给予积极治疗，医疗费参照国家计划生育行政管理部门有关规定执行。
第二十九条 施行节育手术的医疗保健单位和计划生育技术服务单位，必须具备下列条件：
（一）经卫生或计划生育行政管理部门审查、认定具有施行节育手术的设备；
（二）施行节育手术的医务人员，必须经过专门技术培训，持有《节育手术合格证》的。
个体行医人员不得施行计划生育节育手术。
第三十条 夫妻一方初婚时达到晚婚年龄的一方，可享受晚婚假；双方初婚时达到晚婚年龄的，双方可享受晚婚假。
男方享受男护理假期间，工资照发，不影响评奖。
第三十一条 已婚女职工虽然在24周岁以上生育第一胎，不符合生育规定的不得享受晚育假，也不给予男护理假。
第三十二条 初婚夫妻终身只生育一个孩子，或再婚夫妻一方未生育而另一方原只生育一个孩子，再婚后不再生育的，或夫妻终身未育依法收养一个孩子的，均可申请领取《独生子女优待证》。
领取《独生子女优待证》需由夫妻申请，属职工和城镇居民的由所在单位核实签署意见，县级计划生育行政管理部门审发；属农民的，由乡（镇）人民政府签署意见，县级计划生育行政管理部门审发。
第三十三条 从申请《独生子女优待证》之日起至14周岁的独生子女，每年或每月发给保健费，具体标准由各县、市自行规定，保健费由其父母所在单位各付一半；农民、渔民和无固定职业的城镇居民，由乡（镇）、市辖区人民政府统筹解决，不足部分从计划生育事业费中开支；个
体工商户从业人员，从个体工商管理费中列支，但乡（镇）、市辖区人民政府已从个体工商户收入提取集体提留费的，从提留费中发放。
各级人民政府、各部门和各单位可以根据实际情况制定对独生子女的其他奖励和优待办法。
第三十四条 《条例》第三十条第一款中“终身只生一个孩子”的职工，不包括下列情形：
（一）夫妻生育一个孩子后又收养一个孩子的；
（二）再婚后，夫妻双方有子女总数两个或两个以上的。
《条例》第三十条第一款中“终身无孩”的职工，不包括终身未育而收养一个孩子或终身不婚的职工。
《条例》第三十条第一款中“符合生育二孩条件，自愿终身只生一个孩子的职工”，是指1982年11月25日以后符合生育二孩条件的职工。
第三十五条 对计划生育工作做出显著成绩的单位和个人，要给予精神或物质奖励；
对计划生育工作有特殊贡献个人，由所在单位或计划生育行政管理部门提请有关部门给予记功、提薪或晋级等奖励。
第三十六条 违反《广西壮族自治区计划生育条例》第十七条规定，应该放环而经教育仍不采取放环措施（有放环禁忌症者除外）的，由县以上计划生育行政管理部门按有关规定处理，并督促其落实放环措施。
第三十七条 计划外生育费或罚款原则上一次交清，有困难的，可分期或限期交付；逾期不交付的，可用非生产性实物抵偿。
第三十八条 婚后八年不育，依法收养一个孩子并领取了《独生子女优待证》后，未经批准又怀孕或生育的，按计划外怀孕或超计划生育处理。
第三十九条 离婚、丧偶和独生子女、超生子女死亡的，对其原来的奖励和处理，按下列规定办理：
（一）夫妻离婚或丧偶的，独生子女保健费由抚养孩子一方所在单位负责。再婚后的夫妻双方原有子女总数两个以上的，从再婚次日起停止享受独生子女优待，同时交回《独生子女优待证》，过去已享受的独生子女优待不再退回；
（二）如违反计划生育被处理，属夫妻离婚的，各自所受行政处分不变，罚款或计划外生育费未交清的继续交清，双方承担的数额应协商解决；属丧偶的，原罚款或计划外生育费未交清的部分可减半交付；
（三）独生子女死亡的，从死亡次月起停止原享受的优待；超生子女死亡的，其父母因超生所受行政处分不变，计划外生育费已交部分不退回，未交部分不再交付。
第四十条 收养孩子，必须由收养人提出申请，经村民委员会、街道办事处或所在单位签署意见，县级计划生育行政管理部门出具证明，再由公证部门按有关规定办理公证手续。
第四十一条 各市、县人民政府可根据《广西壮族自治区计划生育条例》和本细则，制定有关奖励和处罚的具体措施，报上级人民政府备案。
第四十二条 《广西壮族自治区计划生育条例》已明确了的，按“条例”办理。
第四十三条 本细则自发布之日起施行。


经1997年12月22日广西壮族自治区人民政府第9次常务会议通过


根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第六十四条第二款规定，自治区人民政府组织有关部门对1996年3月17日行政处罚法公布前自治区人民政府（含省人民政府、省人民委员会）制定的136件政府规章进行了全面清理。经清理，自治区人民政府决定修
改政府规章32件，废止政府规章42件，保留政府规章62件。
为此，对《广西壮族自治区计划生育条例实施细则》（1996年自治区人民政府令第3号）进行修改：
（一）第三十七条修改为：“计划外生育费或罚款原则上一次交清，有困难的，可分期或限期交付；逾期不交付的，可用非生产性实物抵偿。”
（二）第三十九条修改为：“离婚、丧偶和独生子女、超生子女死亡的，对其原来的奖励和处理，按下列规定办理：
（一）夫妻离婚或丧偶的，独生子女保健费由抚养孩子一方所在单位负责。再婚后的夫妻双方原有子女总数两个以上的，从再婚次日起停止享受独生子女优待，同时交回《独生子女优待证》，过去已享受的独生子女优待不再退回；
（二）如违反计划生育被处理，属夫妻离婚的，各自所受行政处分不变，罚款或计划外生育费未交清的继续交清，双方承担的数额应协商解决；属丧偶的，原罚款或计划外生育费未交清的部分可减半交付；
（三）独生子女死亡的，从死亡次月起停止原享受的优待；超生子女死亡的，其父母因超生所受行政处分不变，计划外生育费已交部分不退回，未交部分不再交付。”
本决定自1998年1月1日起施行。


1996年4月27日
学校与学生之间的法律关系分析

四川精济律师事务所 何宁湘律师

　　[前面的话]
　　由于我国学校属于国家事业单位或其他事业单位，在我国法律关系主体上，事业单位是一种完全独立的法人，即事业型法人。在法律理论上，事业型法人的享有承担民事权利与义务与企业法人是一样的。但在实践中，由于事业单位与相对应的国家行政机关有着密切的、复杂的人事关系与政策关系，调整事业单位存在的诸多关系主要是依靠政策，其政策载体形式是大多为政府文件，尤其是人事政策文件来实现的，事业单位的这些关系的调整也必然依赖和受到政策的制约。因而，事业型法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面，就存在着与企业法人等其他类型法人的诸多不同与实际困难，这点在我国现行法律体制与人事体制下表现尤为突出。
　　学生属于学校的教育资源范畴。长期以来，学生与学校之间是否存在着法律关系非常不明晰，如果说存在着法律，那么学校事业单位与学生之间存在着是一种什么性质的法律关系，无论在行政体制层面上、法律层面上均未有任何界定。而不可否认的是，随着改革开放和市场经济的建立与发展，尤其在我国社会转型期间，学生与学校之间逐步产生并日益突现出的冲突，表明学生与学校之间的关系已在发生变化与转变，这种关系越来越受到社会、教育界、法学界的广泛关注与深入认识。
　　教育部新出台的《普通高等学校学生管理规定》于2005年9月1日开始实施。该规定对高等教育法律关系进行了重大调整，但对高校与学生是一种什么性质或类型的法律关系，尤其当学生的权利被学校侵害时，学生是否、又应根据怎样的法律关系去寻求司法救济，仍没有（大概教育部仍无法）作明确规定。早在这之前，最高人民法院在于2003年12月29日出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的同时，最高人民法院的官员们明确阐释[1]，学校对学生不负有监护责任，即通过间接的形式确认学生与学校之间不存在监护的法律关系，仅此而已。
　　对学校与学生（包括学生的法定监护人、委托监护人）之间的关系，尤其是它们之间的民事法律关系的研究与分析，对指导处理学生伤害事故、学生行为事件、学生与学校之间发生争议纠纷、学校侵犯学生合法权益，以及在学生管理过程中发生争议，这是当前不得不引起高度重视与认真研究解决的紧迫课题。本文试对这方面问题进行一个初步分析。

　　[前提]
　　本文的研究分析是基于：1、学校包括义务教育、职业教育与普通教育三个体系中，实行公立学校行政管理体制的中小学校以及高校；2、我国现行民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法下确立的诉讼体制。

　　一、学校现状
　　1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》分析了教育体制的主要弊端是，“教育体制在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力；而政府应该加以管理的事情，又没有很好地管理起来”。《决定》明确提出：“高等教育体制改革的关键，就是改变政府对高等学校统得过多的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权，加强高等学校同生产、科研和社会其他各方面的联系，使高等学校具有主动适应经济和社会发展需要的积极性和能力”。第一次明确提出了“扩大高等学校的办学自主权”。并特别提出了改革高校招生计划和毕业生分配制度的问题。
　　1993年《中国教育改革和发展纲要》更明确地提出了改革高教办学体制、管理体制、投资体制等任务。1995年《教育法》颁布实施，明确提出了学校具有八个方面的权利，它们是：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。《教育法》同时规定学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。
　　1999年《高等教育法》颁布实施，以《教育法》为基础，结合高等教育实际，确定了高校享有的办学自主权是：（一）根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。（二）依法自主设置和调整学科、专业。（三）根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。（四）根据自身条件，自主开展科学研究、技术开发和社会服务。（五）按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作。（六）根据实际需要和精简、效能的原则，自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备。（七）按照国家有关规定，评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴及工资分配。（八）对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用。高等学校不得将用于教学和科学研究活动的财产挪作它用。
　　我国加入世贸组织和《行政许可法》的颁布实施，为转变政府职能，扩大高校办学自主权形成了前所未有的社会环境。在此形式下，在政府与学校的管理关系中，反映比较突出的有以下问题：学校在对内管理方面已经获得了相应的自主权，但在学校与市场“接口”的办学活动中，政府仍然管得过多、过细。在“内循环”方面已基本自主，但在与市场接口的“外循环”方面，行政干预仍强，而市场机制不足。在招生权方面：学校应拥有自主制定招生计划、决定生源分布，确定收费标准的权利。但招生指标仍由国家统管，其行政管理的方式基本沿袭计划经济体制的模式。在专业设置方面：实际操作中还对学校新专业的开设限定数量。在一定程度上不利于新学科、新专业的及时设置，无法适用社会需求，限制了学校办学新增长点的形成。收费方面：政府统一定价，缺少弹性，不能真实反映不同学校、不同专业间成本与需求的差异，不利于调动学校自主办学的积极性。其次在招生收费方面对数量、地域、比例的限制，虽有利于规范，但在一定程度上限制了教育资源的流通、吸纳及与需求相调适的活力。管、办、评三位一体，政府既是游戏规则的制定者，又当运动员与裁判员。对公办学校而言，政府是举办者、管理者、评估者高度合一。管办不分，政府管理直接伸向学校的具体运转，合理的管理模式应当是政府制定标准，学校依框框办学，政府依框框监控。管评不分，缺乏相对独立完善的教育评价运行系统。标准过于笼统、统一，不尽科学，甚至手续繁琐，形式主义严重，且通过行政手段运动式推行，反而限制了学校的办学特色的形成和创新。政府财政拨款制度计划经济弊端严重，尚未建立公共财政的理念和拨款方式，不利于学校自主创新。缺乏拨款效益的分析评价制度，以及与绩效挂钩的激励机制。“排排坐，吃果果”的计划拨款方式，削足适履，限制了学校的需求发展和新的增长点的培育，限制了自主创新意识。拨款与经费使用设定过于僵化，经费使用栏目设定不尽科学，造成投资效益低下甚至浪费。目前，一方面教育经费严重缺乏，另一方面设备重复购置与闲置的现象大量存在，甚至出现教育机关审批或购办的教育设备高出市场最好产品价格，而质量、技术后3-5年的情形屡见不鲜，同时也滋养不同程度的腐败。学校内部尚未建立独立的法人治理结构和合理的权力制衡机制。缺乏依法自我发展、自我约束的活力与能力。
　　在既缺少内部制度约束又缺乏外部竞争约束的情况下，“一抓就死，一放就乱”，学校受利益驱动不顾条件和质量盲目扩张，以分换钱，办学秩序混乱，社会公共利益受损的情况时有发生。学校缺乏自我发展、自我约束的内在动力，“缺权”与“不会用权”、“用不好权”甚至“滥用权利”的情况并存。然而，这种缺陷并非固有，而是现有教育行政体制与文化的结果。学校面临在教育体系中的地位、社会中的地位、法律上的地位等方面的缺失、模糊不清。教育部出台自2002年9月1日起施行的《学生伤害事故处理办法》，试图在这方面有所突破，但由于《学生伤害事故处理办法》在法律体系中仅属于部门规章，存在着与部分现行法律法规冲突、操作性极差、人民法院审判时无适用拘束力等缺陷，其立章原意无法实现。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也仅仅解决了学校对学生不负有民法上的监护责任的问题[1]。
　　至此，不论在政策上、行政上还是法律上，学校与学生（包括学生的法定监护人、委托监护人）之间关系的法律性质至今仍未得到回答。

　　二、学校与学生之间的法律关系的几种观点
　　学校与学生法律关系，是人们行为过程中所产生的一种社会关系，即人们根据法律法规而结成的特定的权利和义务关系。基于我国教育体制与立法现状的固有特点，以及人们对社会各主体的认识和法理的存在与发展，目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。
　　民事合同观点
　　这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校作为独立的事业型法人，依法享有办学自主权；学生依法享有自主决定报考学校，接受高质量的服务和教育的权利。学校与学生的行为均受符合法律规范的双方各自利益意愿约定的约束，即合同的约束。学生的考入择校、报到注册取得学籍即表明作出接受学校的教育、管理和服务、遵守学校的规章制度、缴费上学的承诺。学校接收学生入学，则表明学校按要约邀请--招生简章上的条件去履行自己的要约，提供相应层次的教育教学服务，使学生圆满完成学业。双方依合同约定享有权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校可按法律法规规定及合同约定行使权力给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学校不履行义务也亦构成违约，学生可使用请求权、申诉权甚至诉讼权来维护自己的正当权益。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系，即通过报考录取入学形式的民事法律关系，在民事法律关系中，学校与学生的法律地位平等，各自相互行使和承担民事权利与民事责任。
　　学校作为事业型法人对外享有民事权利，但对内、对学生必然要通过一定的方式来建立起民事法律关系。大多数学生报考与录取入学是在国家通过行政手段调控的教育体制下得以保证和实现的，而不是通过纯市场行为来实现的。学生属于学校因政府调控而获得教育资源，学生并不是纯商业性教育消费的主体。因此，学生报考与录取入学方式并非是学生与学校之间的民事行为。随着国家调整了“教育产业”的构想，摒弃了学生上学系“教育消费”的指导观念，这种学术观点已不被社会接受。
　　行政法律观点
　　这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系，这种法律关系在职业学校与高校表现较为明显，认为被授权的学校的行政法律地位体现在两个方面：一是学校作为行政主体行使法律法规所授职权，具有与教育行政机关相同的行政主体地位。二是学校以自己的名义行使法律法规所授职权，并就自身行使职权的行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为，行政法律关系有利于学生受教育权的保护，当学校与学生发生纠纷时，在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式来保障自己的受教育权，而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等，都可以为事实上处于弱者地位的学生提供更有效的保护。
　　持这一观点的学者，实质上是使用推论而得出的学说。这里暂不定论其方法以及结论是否正确。需要指出的是，我国法律属于成文法，即大陆法系国家。这一法律体系的特点是，具有法律约束力就必须要有法律的明文规定，那怕你是通过对法律条文的理解阐述、解释或推论都有可能被适用，但没有法律明文规定，则推论不能创制，更不能被适用。另一方面，我国诉讼法法律条文大多都属于限制性极强的条款，如行政诉讼的被告只能是行政机关，而不能是事业单位，其行政诉讼的受案范围只能是行政机关的具体行政行为，而不能是抽象行为。而依据我国现行行政诉讼法，学校不符合行政诉讼被告适格主体的要求，学校行为的也不是行政法、行政诉讼中法定的行政行为，准确讲，学校与学生之间不存在着行政法律意义上的行政法律关系。
　　双重法律观点
　　有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析，认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系[2]。民事法律关系如前面所述，而行政法律关系是因为学校基于法律授权而行使一定职权，在处理行政事务中与学生发生行政法律关系。但这些行政法律关系不能全部纳入司法审查的范围，否则将会妨碍学校正常的工作秩序，降低学校的权威，在这一行政法律关系中，只能部分排斥司法审查，部分通过司法途径获得救济。
　　双重法律观点是基于民事合同关系与行政法律关系两点观点的综合，即不完全赞同前面两种观点，也不完全排斥前面观点。这样一来，就不可避免的将前面两种观点的优劣一并带入到自己的观点中。即哪些学校行为属于民事合同关系，哪些行为属于行政法律关系，哪些行为可纳入司法审查的范围，那些行为将被司法审查排斥，几乎无法界定，也无法罗列，更不具有实际意义与操作上的可行性。虽然如此，我们也不可否认的看到，双重法律观点表述比较符合我国现行教育体制、教育行政管理体制与诉讼法律体制下的学校与学生关系的表象，这是双重法律关系观点的产生基础，故这种观点并未从根本上深入分析学校与学生的关系之间的性质、特征，而是对一些关系的表现进行综合得出所谓双重关系。
　　特别权力关系的观点
　　学校，特别是高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。这种在理论支配下，学校与学生之间的关系是一种严重不平等关系，主要表现在：一是学生承担各种义务的不确定性。学校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内，可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受，不能或者很难获得司法救济。这样的结果，无疑强调了学校的自主权，避免外部过多地干预办学自主权和学术自由，但不符合社会取向所希望的行政法治原则，必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。而从管理行为学角度上看，目前在校学生行为来分析，学生也未必随时随地、绝对地处于弱势地位，目前社会上反映出的诸多案例，已表明学生行为的异乎寻常地超出了学校管理权相对人弱势地位的范畴，已给学校管理、教育带来了巨大挑战与困扰。
　　然而，随着依法行政观念的发展，特别权力关系理论，即学校为公务法人的理论观点受到多方面质疑。且其观点本身也存在着，诸如要将特别权力关系中双方所有的争议，包括学生可否对学校的成绩评定、宿舍等管理等方面争议纠纷提起诉讼并纳入司法审查的范围，在法律上确实很难以实现，且也存在非常复杂的实际困难；学校与学生之间也确实存在着管理与被管理的关系等等。因此，行政法学界又提出了几种学说，其中较有影响的，是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系。提出了对涉及到基础性关系的决定，如入学、学校毕业分配、参加考试、博士学位授予、退学或开除、留级、拒发毕业证书等，均认为是国家行政法规定的法定事项，应列入可诉性行为。对于一般的管理关系，如学术研究、成绩评定、着装发型礼仪等方面的规定、宿舍管理规定等，均认为属于学校内部管理权，则不列入司法审查范围的观点。

　　三、我国学校与学生法律关系的定位
　　目前在学校作为法律关系主体性质的定位方面，在不少的学者的学术著作中，倾向于将学校（尤其是高校）定位于公务法人[3]，他们的主要理论依据是借鉴大陆法系的“公益机构理论”。这一观点理论人认为：公务法人是近代行政管理的一种新技术，是行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态，其具有的特点为：1、公务法人是依照公法设立的法人，具有法人资格，是公法人的一种。所谓公法人，是因涉及公共利益的法律而建立的，能够作为公权力主体行使权力并承担义务的组织，它是为了公共利益而存在的主体。2、公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，因而是有别于行政机关的事业单位组织。3、公务法人享有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律资格，能够独立承担法律责任。因此，它又不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。4、公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括民事法律关系，也包括特殊的行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他类型法人的根本区别。目前，我国的公立学校，尤其高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定“行政职权”的组织。学校作出的许多决定是强制性的，有确定力和执行力。因此学者们呼吁，为了保证学校的功能和职权得到很好的实现和执行，能给公务法人相对人的学生相应的司法救济权，应尽快确立学校的公务法人地位。
　　其二，学者们认为，对于这一体系中的特殊权力的实现，应当区成为重要性事务和非重要性事务。凡涉及到学生基本权利和法律身份的重要事务，可提起行政诉讼，请求司法救济。凡学校从事的普通内部管理事务是非重要性事务，学生不能提起诉讼，法院也不应予以支持。这种设计也是可以的，但它取决于我国法律体制，成文法本身存在着立法困难，这种观点的立法也必然导致法律条文的细繁，可行性较差。另外，被很多学者忽视的情形是，学生与学校之间对基本权利和法律身份的争议非常少，而恰恰被这些学者们称之为“非重要性事务”的争议却几乎每天都可能在发生，这种现实与学术观点形成严重背离的事实，令这些学者们非常尴尬。同时由于学校必竟不是行政机关，虽然学者们认为学校管理权的行使具有行政法意义上的行政行为性质，但它仍不能成为行政具体行为，也不是替代行政机关行使的行政行为，因此不论学校的行使了何种行为，也不能提起行政诉讼，即使某些人民法院受理了学生提起的行政诉讼个案，从程序法适用上讲是不符合现行行政诉讼法的。

　　四、学校与学生之间法律关系的认定
　　不论前面所述的几种学术观点有何种理论根据，有何正确性与合理性，能够在实际中操作，能够实现司法救济是唯一衡量标准，即能够启动司法审判程序才是最重要的、最实际的，也就最需要重视与关注的要素。
　　确定民事法律关系
　　在学生安全方面，我们观察到教育部《学生伤害事故处理办法》有如下“
　　学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。
　　因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。
　　学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。
　　学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。”
的规定[4]，学校对学生负有的责任教育、管理、保护和告知责任。而承担责任的归责原则是民事过错责任。
　　如前所述，《学生伤害事故处理办法》在法律适用拘束力方面存在着瑕疵，它未必就不能启动司法审判程序，对于这点可以通过观察劳动争议解决的司法程序启动来思考。企业与劳动者之间发生劳动争议，首先要向仲裁机构提起劳动争议仲裁，这是劳动争议诉讼的前置程序，当事人一方或双方对仲裁裁决不服的，方可在法定期间内提起民事诉讼。《劳动法》与《教育法》一样同属于行政法范畴的基本法，不同的是《劳动法》规定劳动争议的仲裁与诉讼。而实行了近两年的国家事业单位人事争议纠纷处理，在没有基本法的情形下，以最高人民法院出台司法解释的方式[5]，采用了依照劳动争议申诉仲裁与诉讼的模式，来启动民事诉讼司法程序。由此可见，除法律有规定的客观因素外，劳动争议与人事争议的解决，是由企业与劳动者之间的劳动关系或事业单位与其工作人员之间的人事关系申诉，经过“特殊仲裁”前置程序后，作为对“特殊仲裁”司法救济手段而转入了民事法律关系，进而启动了民事诉讼程序。而这此两类争议的解决方式，在表象与实质上并非一定反映当事人之间原本存在着的民事法律关系。