论我国司法解释上的司法认知
李红军


内容摘要：司法认知是源自英美法系国家的证据立法实践的一项重要的证据规则, 经过长期发展，已构成证据法上的一个基本问题，对于确定举证责任的范围具有重要意义。但在我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 最高人民法院通过多个司法解释，对司法认知规则进行了初步的规定，但这些规定仍然比较粗糙，本文拟对这些司法解释的规定进行梳理和检讨，并提出自己的一些立法建议。
关键词：司法认知 司法解释 建议


中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个具有相当典型性的案例：一家软件公司（下简称软件公司）经过长期的努力、投入大量资金开发了一种智力游戏软件，并在全国各主要城市的软件市场上销售，在公司所在地获得了良好的销售反应。然而，投入市场不到几个月，该软件的销售量急剧下降，经该公司调查，发现当地的许多家销售商正在销售该游戏程序的游戏软件，价格低于原版几十倍，而该盗版软件来自一家音像制品公司（以下简称盗版公司）。为了取得证明该盗版公司侵权事实成立的证据，软件公司派其工作人员以顾客的身份与其洽谈购买大批量盗版的事宜。后软件公司凭借记录交易过程的录音资料、合同以及付款发票等证据将盗版公司告上法庭。一审判决软件公司胜诉。盗版公司不服上诉至二审法院，二审法院以软件公司构成“诱使地下公司侵权”，收集证据过程违反程序为由，不予采纳软件公司提供的证据材料，二审法院此时面临两难的境地，如果判决侵权成立，则证据不足，如果判决侵权不成立，又违背了起码的事实，伤害了实体正义。最终，二审法院还是判决盗版公司构成侵权，但对该判决结果，二审法院未阐明任何理由。显然，从法理上讲，二审法院的判决证据是不充分的，违背了证据法。
那么，二审法院是否有其他办法来解决本案的难题呢？笔者认为，如果依照司法认知的理论，该盗版公司制作的盗版软件在当地市场大量低价销售，其侵权事实已构成一种无可争执的显著事实，法官只要稍作调查即可获知。依据司法认知规则，法院对此事实应当直接确认，软件公司无须举证，二审法院也能在判决理由中阐明其认知，避免出现 “无理判决”。
众所周知，盗版行为在我国得以恣意横行，正是因为受害人难以通过正常渠道收集证据证明盗版行为及其侵权事实，这显然有悖于追求公正合理的法治精神。
从这个案例可以看出如果确立司法认知制度，将极大地降低受害人的维权成本并节约司法资源，有效地抑制盗版行为。

一、司法认知概要
所谓司法认知又称审判上的知悉，系译自英文的judicial notice，最早可以追溯到罗马法上“显著之事实，无需证明”这句古老法谚。对于该概念的定义，目前国内权威的观点是李学灯先生对司法认知下的定义——认为司法认知即是法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌[1]。根据该定义，司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别：
司法认知的主体仅限于审判机关，法院依职权对特定事项进行司法认知，当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格；司法认知的对象是特定事项，不仅包括案件事实，而且应包括与案件相关的法律；司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前，当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议，但是，一旦法官对某事项采取了认知，就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性，而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会[2]。
综合这些特征可以看出，司法认知本质上是法官的一种职务行为，是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样，“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执，此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或兼而有之。”[3]
学者认为，司法认知所以成为证据法上的一项重要制度，是由于司法认知具有多方面的价值，特别是司法认知规则可以缩短和简化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止当事人滥用职权,拖延诉讼,另一方面使法院将有限的时间和资源投入到需要查明的存在合理争议的事实。[4]

二、对我国司法解释上司法认知的相关规定的检讨
我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中：
最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》（以下简称1992年《意见》）第 75 条规定下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（２）众所周知的事实和自然规律及定理；（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（４）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（５）已为有效公证书所证明的事实。
对于该司法解释的规定，有学者认为“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。”[5]在此,论者混同了司法认知与自认、推定、预决事实、公证事实，另有学者认为，我国从立法的角度直接将已为有效公证书所证明的事实列为司法认知的对象，在中外各国的立法例中实属鲜见，可谓是一种创举。[6]实际上,上述《意见》的规定中只有(2)才是关于司法认知的规定,而(1)是关于自认的规定,(3)是关于推定的规定,(4)是关于预决事实的规定,(5)是关于公证事实的规定。关于司法认知与自认、推定、预决事实及公证之间的区别，已有学者进行了详细论述，本文不再赘述[7]。
我们认为，该司法解释关于司法认知的规定有两个明显的缺陷：其一是使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立,混淆了它们之间的差别，表明我国实践中对司法认知概念认识不清,反映出相关理论的研究不足；其二是将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定,没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式，没有认识到司法认知是一种法官的职务行为的性质。
最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第 9 条规定下列事实当事人无需举证证明:（一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
我们认为，这一司法解释与1992年《意见》相比较，其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实，当事人举出相反证据足以推翻的，法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别，具有绝对性，不能被反证推翻。
虽然作了这样的区分，但《民事诉讼证据规定》仍然没有脱离1992年《意见》的窠臼，具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼规定》）第68条规定“下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较，其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”，也就是说法院依职权予以认定，这一规定已经揭示了司法认知的本质--------一种职务行为，因此，笔者认为《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。
通过对以上三个司法解释相关规定的梳理，我们可以看出，人民法院在司法实践中对司法认知的认识经历了一个比较长的过程，《行政诉讼证据规定》68条的规定已初步具备了司法认知的特点，但总体上来讲，我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度，相关规定有很大的不足，其表现如下：
1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼，在民事诉讼方面，仍然是将具有司法认知性质的内容纳入无须举证的范围里加以规定,使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义；
2、这些规定内容非常有限，对司法认知的程序、效力都未能有所涉及,没有形成一个完整的体系，无法对司法实践进行有效的指导,司法认知也因此没能发挥其应有的作用；
3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体，但是使用的是“可以直接认定”的立法语言，因此从反面解释，法庭也可不 “直接认定”，这就使司法认知与否完全取决于法庭的裁量，法庭没有必需认知的义务，从立法上讲没有规定必予认知事项，从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能；
4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定；
5、我国在刑事诉讼中没有任何与司法认知相关的规定。
三、建立我国的司法认知制度
由于司法认知制度具有重大的制度功能，笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度，笔者初步认为以下几个方面致为重要：
第一、充分认识司法认知制度的价值，以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度，从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。
第二、需要明确规定司法认知的对象；
笔者认为必须明确司法认知的对象，首先是需要将法律纳入司法认知的范围，同时区分必予认知和可予认知，使司法认知的适用规范化。
就司法认知的法律事项而言，笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同，首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面，然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中笔者认为以下几个问题需要注意：
1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中，地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源，此外，民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点，并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下，制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例，法官应当尽可能利用一切可能的调查手段，包括寻求当事人及其律师的援助，来确定应适用的地方性法规。而且，随着科技发展的日新月异，信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大，要法官一一知悉实属不易，但适用法律乃法官的义务之所在，法官绝不可以此为由推卸其责。所以，对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知，应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时，有时需要适用外省（或市）的地方性法规，此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。
2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源，既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章，也不同于联邦制下的州法律。而且，从渊源上讲，也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系，其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系，但也一般地承认判例法的效力，这与内地的作法有所不同。笔者以为，当案件涉及特别行政区法律时，实际上类视于涉外案件，应当参照国际冲突法首先选择准据法，然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的，在特别行政区内具有最高的法律效力，为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法，澳门和台湾地区的原有法律，除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外，以及区立法机关新制定的法律，均归入依申请的必予认知范畴，经当事人提出申请后，由法官依职权主动调查，法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。
3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项；
一项事实是否显著，判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准，并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内，具体地说，必须具备两个条件：其一是在该区域内为大多数人所知悉；其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定，源于针对必予认知的对象，必须保证其绝对的客观性。作为法官来说，他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分，要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断，客观上不太可能。而且，一般来说，已为一般公众所知的事实，法官更应知晓。当然，也不排除实践中存在这样的问题，即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实，唯独审理该案的法官不知，这只能说是法官的失职，对此可有当事人提供适当的知识，以辅助法官取得必要的知识，从而加以认知，然而此处的提供适当知识，并非担负举证责任，而是提请法官注意而已。对于显著事实，因其种类繁多，丰富多彩，其内容涉及社会生活的方方面面，要求法官对此一并加以注意，未免过于苛刻，因此针对显著事实，一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识，一旦当事人提出了申请，法官就必须予以认知。
4、习惯应予司法认知，但宜规定为可予认知的对象；
习惯作为一种行为规范，具有相当的规范功能，特别是在一些民事纠纷中，我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源，比如《合同法》第60条、第61条的规定，因此在案件涉及某些习惯时，法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然，由于习惯各地不同、数量庞大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件当事人提出申请。
第三、需要明确规定司法认知的程序；
规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。笔者认为司法认知的程序中，以下两个方面是必须加以规定的:
1、告知程序；

作者简介
潘志恒，1953年出生，1969年参加工作。1980年大学英语专业毕业，1986年国际经济法专业硕士研究生毕业，获法学硕士学位。2001年赴美国进修四个月（访问学者）。1993年获评高级经济师职称（1999年转评为高级律师）。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员；广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员；广东省对外经济贸易企业协会首席法律顾问；广东省国际贸易货主协会首席法律顾问；广东佳思特律师事务所合伙人。曾任大型进出口公司总经济师，大型中外合资公司董事，大型房地产开发公司副总经理，物业发展公司总经理等职。著有专著《破产法概论》（与另一作者合著，1988年出版）。曾发表“飘荡在虚无中的自由－萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析”、“康德自由理论评析”、“论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”等论文十几篇。

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飘荡在虚无中的自由
——萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析

潘志恒


《存在与虚无》是萨特的最重要的传世之作之一。该书不仅全面地阐述了萨特的存在主义思想，而且也系统地论述了萨特的自由理论。后人对该书的研究，往往只重视对其存在主义的探讨，而忽视了对其自由理论的研判。其实，该书中的自由理论，即使不是萨特存在主义的精髓，也是萨特存在主义的一个最重要的组成部分。因为，萨特存在主义的主要命题之一就是“存在即自由”。而要破解这一命题，就必须研究和理解萨特的自由理论。本文仅就概括和评析萨特在《存在与虚无》一书中所阐发的自由理论作一初步的尝试。
萨特在《存在与虚无》中所阐发的自由理论可以用八个字来概括, 即：虚无、否定、选择、超越。虚无是自由的基础；否定是自由的条件；选择是自由的表现；超越是自由的结果。在《存在与虚无》中，自在、自我和他人是萨特阐发其存在主义理论的三个角度，或三维，也是萨特阐发其自由理论的三维。因此，对《存在与虚无》中的自由理论的概括，也应从这三维，即从自由与自在的关系、自由与自我的关系以及自由与他人的关系这三个角度来加以阐释。兹详述之：
第一章 虚无——自由的基础
“存在即自由”是萨特的名言之一，也是萨特在《存在与虚无》一书中所阐述的自由理论的精髓。萨特说：“自由和自为的存在是一回事：人的实在严格地就他应该是其固有的虚无而言是自由的。”（ ）
这句话有两层含义：其一，自为的存在就是自由；其二，自为的存在之所以就是自由，是因为自为的存在是其固有的虚无。这就使萨特的自由与萨特的虚无划上了等号。于是，要理解萨特的自由理论，首先就必须弄清萨特的虚无概念。
一、什么是虚无？
“虚无”是萨特存在主义的最重要的概念之一。在萨特那里，
虚无并不是与“有”相对的，在有之外的“无”；也不是与“存在”相对的，在存在之外的“非存在”。而是以存在为基质，对存在的虚无化。萨特说“虚无只有在存在的基质中才可能虚无化；如果一些虚无能被给出，它就既不在存在之前，也不在它之后，按一般说法，也不在存在之外，而是象蛔虫一样在存在的内部，在它的核心中。”（第52页）这种在存在的内部，在存在的核心中，以存在为基质，对存在虚无化的虚无，其实指的就人的“意识”。说意识是虚无，首先是因为“意识没有实体性，它只就自己显现而言才存在，在这种意义下，它是纯粹的‘显像’。但是恰恰因为它是纯粹的显像，是完全的空洞（既然整个世界都在它之 外），它才能由于自身中显像和存在的那种同一性而被看成绝对。”（第15页）没有实体性的纯粹的显像和完全的空洞，不可能是实存，而只能是虚无。因此，意识是虚无。
说意识是虚无，还因为意识是对存在的虚无化。一方面，意识由存在所支撑。“意识是对某物的意识，这意味着超越性是意识的构成结构；也就是说，意识生来就被一个不是自身的存在支撑着。”（第21页）这就是说，意识由存在所支撑，被存在所充实，没有存在就没有意识。另一方面，意识把存在虚无化。“虚无只有在被明确地虚无化为世界的虚无时，才能成为虚无；即，只有当它在虚无化中明确地指向这个世界以把自己确立为对这个世界的否认时，才能成为虚无。虚无把存在带到它的内心中。”（第48页）由于意识由存在所支撑，同时又将存在虚无化，萨特才会断言虚无在存在的内部，在存在的核心中，在存在的基质中。
说虚无是意识，不仅仅因为对自在的意识是对自在的虚无化（表现为反映－反映者的关系），还因为对自我的意识，是对虚无的虚无化（表现为反思－反思者的关系）。因为“我思”已经是虚无，对“我思”的反思，即是对虚无的虚无化。对虚无的虚无化无疑只能是更深层次的虚无。
说虚无是意识，最后还因为对他人的意识也是对虚无的虚无化。因为，对他人意识，包含着三个内容：其一、意识到他人意识的存在；其二、意识到我成为他人意识的对象；其三、通过他人的意识，意识到我所是的东西。不论是他人的意识，还是对他人的意识的意识，抑或是通过他人的意识而意识到的东西，都是对虚无的虚无化，都是更深层次的虚无。
综上所述，意识不论是对世界的意识，还是对自我的意识，抑或是对他人的意识，都是对存在的虚无化，或是在更深层次上，对虚无的虚无化，都是虚无。
二、虚无是自由的基础
说虚无是自由的基础，首先是因为萨特的自由是意识的自由，是飘荡在虚无中的自由，是完全并永远囿于意识领域的自由。无论是否定，还是选择，抑或是超越，都囿于意识领域中，都是意识的自由。
说虚无是自由的基础，其次是因为意识发现了世界，赋予世界以意义，使世界存在，并使客观世界成为自由的处境。
说虚无是自由的基础，第三是因为意识使自我涌现，使自我成为自由的灯塔，照亮了我的过去、现在和将来。
说虚无是自由的基础，最后是因为意识使他人面对我在场，只有在意识中，才能意识到他人的超越性，才有可能超越他人的超越性。
1、 自由只在虚无中飘荡
常识告诉我们，人的存在是有限的存在，这种有限性，不仅表现在时间上（人不可能无始无终）和空间上（人不可能无处不在），而且表现在人的能力上（人不可能无所不能）。有限即不自由，有限的存在，即不自由的存在。对不自由的存在如何能宣称“存在即自由”呢？为了解决这个难题，萨特采取了与康德几乎相同的方法：回避人的实践领域，将人的实践领域排斥在自由之外。像康德将自由囿于意志领域一样，[21萨特将自由囿于意识领域。萨特说：“此外，应该和常识相反，明确地说明‘是自由的’这种表述不意味着‘获得人们所要求的东西’，而是‘由自己决定（按选择的广义）去要求’。换言之，对自由来讲，成功与否是无关紧要的。在这里，用常识来反对哲学家的那种争论产生于一个误会：‘自由’的经验的和通俗的概念是历史情况、政治情况和道德情况的产物，相当于‘达到被选择的目的的能力’。我们在这里考察的关于自由的技术的和哲学的概念则不是这样一个概念，它意味着选择的自主。”（第620页）自由只有在不涉及“获得”，而只涉及“要求”，不涉及“达到”，而只涉及“选择”时，人才可能是自由的，才有理由宣称“存在即自由”。一旦涉及能力，涉及结果，人就绝无自由可言。而选择也好，要求也好，都仅存于意识领域，也即，都仅存于虚无中。因此，萨特的自由，是在虚无中飘荡的自由,而萨特的虚无也就必然成为自由的基础。
2、 自在被虚无所揭示
从自由与自在的关系的角度来看，萨特的自由表现在如下三个方面：其一，揭示世界；其二，评价世界；其三，谋划将世界化归己有。萨特试图证明的是：通过揭示世界、评价世界以及谋划将世界化归己有，人就可以成为自在的基础，自在的主人。然而，不论是揭示还是评价，抑或是谋划化归己有，都是意识的活动，都依靠意识来完成。既然自由只是揭示、评价自在和谋划将自在化归己有，既然对自在的揭示和评价，以及对自在的化归己有的谋划，都是在意识中进行，并通过意识完成的，那么，说虚无是自由的基础就是顺理成章的了。
3、 自我被虚无所谋划
从自由与自我的关系的角度来看，萨特的自由是指对自我的谋划。说虚无是自由的基础，不仅仅是因为自我只在虚无（意识）中涌现，更重要的是因为向着自我的谋划只在虚无（意识）中进行。“作为面对超乎存在之外的存在的在场，自为所要成为的就是它自己的可能性。将来就是理想之点，在其中，散朴性（过去）、自为（现在）及其可能（未来）急剧的，无穷的紧缩，使得作为自为的自在存在的自我最后涌现出来。而自为向着它所是的将来的谋划就是趋向自在的计划。在这个意义上说，自为是要成为其将来的，因为只有在自我之前而且在存在之外，自为才能成为它所是的东西的基础：自为的性质就是应该成为‘一个永是将来的空洞’。”（第182页）这里，“超乎存在之外的存在”，“它所是的将来”指的都是自我。自为只有在意识领域内，向着自我谋划，它“才能成为它所是的东西的基础”。反过来说，它要成为它所是的东西的基础，只能通过它向着它所是的将来谋划。于是，使自我涌现并向着自我谋划的意识，便成为自由的基础。
4、 他人在虚无中被超越
从自由与他人的关系的角度来看，萨特的自由是指超越他人的超越性。超越他人的超越性，包含三个方面：第一，意识到他人的超越性。他人和我一样能使世界和自我在意识中显现和涌现，因而是一种超越性。然而，“他人是作为不是我的超越性的一种超越性而没有任何中介地面对我在场的。”（第355页）因而，他人的超越性，不是我的超越性，是异于我的超越性并面对我的超越性在场的超越性。第二，意识到他人的超越性是我的超越性的限制。“对我的自由的这种限制是被他人的单纯存在提出的。也就是说，被我的超越性为一个超越性而存在这个事实提出的。”（第672页）他人的超越性存在本身，就是对我的超越性的限制。第三，谋划超越他人的超越性。“人的实在无法摆脱这两难处境：或超越别人或被别人所超越。”（第552页）而萨特的超越别人，并不是在实践意义上的超越，而是仅限于意识领域，在意识领域内的超越。这种超越只是在我的谋划中，并通过我的谋划而达到。“一旦我存在着，事实上我就给他人的自由设置了一个界限，我是这个界限，并且我的每一谋划都围绕着别人勾画出这种界限：仁慈、听任、宽容——或所有弃权的态度——是我本身的自我约束并以他人的誓言约束他的谋划。对他人实行普遍宽容，就是用强力把他人抛进一个宽容的世界。这就是从原则上夺去了他的勇敢反抗，不屈不挠，独断独行之类的自由的可能性，过去，在一个不宽容的世界中，他们是有机会发挥这些可能性的。”（第527页）这样，仅仅是由于我的谋划，他人的自由就被剥夺了，他人的超越性也就被超越了。而无论是对他人超越性的意识，还是对他人限制的意识，抑或是对超越他人的超越性的谋划，无疑都是在意识领域内进行的。因此，虚无是自由的基础。
综上所述，萨特的自由是意识的自由，是以意识为基础，在意识领域内意识活动的自由。而意识即虚无。因此，自由只在虚无中飘荡，虚无是自由的基础。
第二章 否定——自由的条件
一、 否定自在以确立主体
自由是主体的自由。自由的存在以主体的存在为前提。要使自由成为自由，首先必须确立主体。而在有自在存在的世界中，主体只能而且必须通过否定来确立。
1、 否定使主体脱离自在
主体是相对于对象而存在的。要使主体成为主体，首先要否定的是，他不是对象。假如主体与对象溶于一体，那就无所谓主体，也无所谓对象了。因此，使主体成为主体的第一个否定就是：我不是自在。“这是对否定性的绝对规定：因为无论是自为由于原始的否定不是存在，还是它不是这个存在都还不够，为了使作为存在的虚无的它的这一规定充实，他还必须把自己实现为不是这个存在的某种不可取代的方式；”（第257页）这个“某种不可取代的方式”就是意识。正是由于意识否定了它是自在，它才能从自在中脱离出来，它才能面对世界的在场，它才有可能成为认识世界的主体。
2、 否定使自在成为对象
第一个否定“我不是自在”，使得意识面对世界在场。然而，仅仅面对世界在场，并不当然地就成为主体。要使意识成为主体，还必须使其所面对的世界只是意识的对象，不是意识的基础，更不是与意识相对的主体。如果其所面对的世界不是对象，而是像决定论者们所宣称的那样：存在决定意识，存在是意识的基础，意识的条件，那意识就不可能成为主体，因为，被决定的意识不可能是真正的主体。萨特不是决定论者，他认为，“任何的事实状态都不能规定意识，把它当作否定性或欠缺。更确切地说，任何事实状态都不能规定意识来给它下定义和给它划定范围。”（第560页）意识面对世界的在场，是作为主体而面对世界在场，是把世界仅作为对象而面对世界在场，是不被任何东西决定地面对世界在场，是完全自由地面对世界在场。于是，使主体成为主体的第二个否定就是：存在不是意识的基础，也不是意识的决定者。