对贪污贿赂案件追赃难的一点法律思考

陆贵成


近年来，在检察机关查办的贪污贿赂案件中追缴赃款难有发展趋势，这一问题若不引起足够重视将给反腐败工作带来诸多负面影响，同时也有悖于我国刑法的宗旨。这里所说的赃款是指行为人通过非法手段获取的不义之财。它与一般款项的本质区别，在于取得款项的手段及途径的违法性。正因为如此，无论从办案的法律效果还是社会效果来看，都不能让“贪公”们有利可图。笔者就此谈点个人的看法。
一、贪污贿赂案件追赃难的成因
贪污贿赂犯罪案件追赃难究其原因是多方面的，但综合个案也不难发现这其中症结所在：
首先是立法上的不完善，这是造成追赃难的关键所在。一是，立法上没有明确对犯罪嫌疑人退赃与否在定罪量刑上有何明显区别。从现行《刑法》对贪污贿赂犯罪的四个档次的量刑幅度上看，只有当“数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免除刑事处罚”，其他则与“悔改表现、退赃如何”似乎没有多少直接关系。纵观贪污贿赂案件追赃情况，贪污受贿数额在五千元以上不满一万元的，退赃几乎不成问题。这里退赃的积极性和主动性无疑来自于减轻或者免除刑事处罚有法可依，行为人有利可图。由此可见，犯罪嫌疑人或者其家属的退赃积极性如何，主要取决于定罪量刑上能否有一个“质”的变化，如罪与非罪、实刑与缓刑、自由刑与生命刑等。二是，立法上没有明确规定对拒不退赃者在定罪量刑上应当如何适用法律、能否加重处罚。从立法本意看，如数退清赃款应当是现行刑法对贪污贿赂犯罪设定处罚的底线，但是，倘若如数退赃者和拒不退赃者在定罪刑上没有区别或者没有明显区别，则不能不说是立法上还欠缜密。在现实生活中，确有不少贪官在罪行败露后，仍贪心不改、钻法律的空子，当定罪量刑不可能有明显区别时拒不退赃。而现行的法律规定又无可奈何，显得苍白无力。试想，一个贪官少则几万多则几十万上百万元的赃款难以追回，待其几年或者十几年刑满之日，此笔不义之财便可心安理得的享用了，这岂不是“带薪”甚至是“高薪”坐牢。三是，在贪污贿赂犯罪赃款去向上出现了洗钱的新动向。贪官多数有权有势，为了让不义黑钱披上合法的外衣，他们或利用自己的权势让亲属经商办企业，以“经商”之名行捞钱、洗钱之实；或绕道远行，将赃款转移境外，以亲属经商、投资为名来洗钱；或主动让位，以下海从商为名来达到洗钱之目的。而“清洗”后的贪污贿赂犯罪赃款，不仅可以公开享用，还可以用来投资增值，其危害已远远超出了传统意义上的“洗钱”。
其次，是追赃工作滞后。实际工作中，由于多方面的原因，考虑追赃问题往往相对滞后，这不仅给追赃带来了难度，而且痛失了取证的良机。
再次，是司法机关、执法人员追赃手段有限、执法底气不足。在市场经济条件下，追赃仅靠说教、查扣、冻结等老办法，已越来越不适用于高智商的犯罪对象。对拒不退赃者，司法机关由于缺乏相应的法律依据，导致追赃手段有限、执法底气不足，拿不出新招，只能听之任之，事实上等于在纵容。
第四，犯罪嫌疑人钻法律空子，贪心不改、受利益驱动，能不退而不退。这里有两种情况：一是赃款虽然无存，如有的犯罪嫌疑人将赃款用于投资亏本，或挥霍享受、或用于非法活动等。赃款虽然无存，但自身有能力或有办法退而不退，如借贷、实物变现等。二是赃款尚在，能退而不退。这两种情况的出现既有主观上的原因也有客观上的因素。主观上，受利益驱动。犯罪嫌疑人或者其家属主要在权衡退赃能否在量刑上“有利可图”；客观上，由于缺乏法律依据，犯罪嫌疑人退赃与不退赃，在定罪量刑上一般没有“质”的区别，因而缺乏退赃的动因。
二、对策
查办贪污贿赂案件，赃款追缴如何直接影响到办案的法律效果与社会效果，赃款追不回，让犯罪分子在经济上占便宜，有悖于刑法的基本原则。由此，笔者认为，在查办贪污贿赂案件中要把追赃与追究刑事责任放在同等重要的位置，从立法上完善、堵塞漏洞，在办案中加大力度，用足用活法律赋予的手段，力求查处贪污贿赂案件法律效果与社会效果的统一。
1、完善立法。一是要让积极主动退赃者与拒不退赃者在定罪量刑事上有明显区别。打击贪污贿赂犯罪包括法律制裁与经济处罚两个方面，犯罪嫌疑人及其家属能否积极配合退赃，可以说明犯罪分子的悔罪表现和亲属的认识态度好坏。法律应当明确规定让积极主动退赃者与拒不退赃者在量刑上有本质区别。当然《刑法》的本意在于惩罚犯罪，由于贪污贿赂犯罪客观上扰乱了国家正常的管理秩序，社会危害性大，贪官不仅应受到法律的严厉惩处，而且经济上也应该受到处罚，至少赃款应当追回，这应该作为定罪量刑的底线。此外，对不能如数退清赃款的，宜增设加重处罚的有关具体规定 。二是，是否可以考虑增设刑后退赃制度。对确实一时无钱退赃者，可否在法律中作出刑后追赃的具体规定。三是，根据当前洗钱活动的新情况，有必要在贪污贿赂犯罪的下游增设洗钱罪，让法律对转移、隐匿赃款行为说不。
2、追赃时机前移，立案、采取强制措施与追赃同步考虑。侦查机关和办案人员要强化追赃意识，将追赃时机前移，把决定立案、采取强制措施和追缴赃款一并考虑，防止立案后赃款赃物被转移、隐藏。
3、加大追赃力度，用足用活法律赋予的各种侦查手段。侦查机关和办案人员要在决定立案和采取强制措施的同时，视情同步考虑搜查、扣押、查封、查询、冻结等侦查手段，这样既可以防止赃款赃物被转移同时还可以保全证据。
4、耐心做好犯罪嫌疑人和亲属的思想教育工作，讲清法律规定，争取主动配合，切实兑现政策。办案人员首先要抓住犯罪嫌疑人畏罪和规避法律的心理，指出其行为的社会危害性和违法性，积极退赃既是法律的规定，又是自己悔罪的表现，分析利弊关系，争取犯罪嫌疑人和亲属的积极配合。侦查、审查起诉、审判阶段应根据案情和犯罪嫌疑人的悔罪及退赃表现，在采取或变更强制措施、定罪量刑上切实兑现政策，让悔罪、退赃表现好与拒不退赃者在定罪量刑上有明显区别。堵塞立法和法律适用上的漏洞，有效遏制贪污贿赂犯罪案件追赃难的发展势头，实现办案法律效果和社会效果的有机统一。

（作者单位：浙江省嵊州市人民检察院 邮编：312400 联系电话：05753111355）


中国证券监督管理委员会


公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号豁免要约收购申请文件

第一条 为规范上市公司收购活动中报送豁免要约收购申请文件的行为，根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购办法》）及其他相关法律、行政法规及部门规章的有关规定，制订本准则。
第二条 根据《收购办法》的规定应当以要约收购方式增持上市公司股份、但符合《收购办法》有关豁免要约收购规定情形的收购人（以下简称申请人），向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请豁免要约收购时，应当按照本准则的要求制作豁免要约收购的申请文件（以下统称申请文件）。
第三条 申请文件是申请人请求豁免要约收购向中国证监会报送的必备文件。对于符合本准则要求的申请文件，中国证监会做出予以受理的决定；中国证监会的审核期限自正式受理之日起计算，中国证监会在审核期限内要求申请人对报送材料予以补充或者修改的，不计入审核期限。
第四条 申请人为多人的，以书面形式约定由其中一人作为指定代表以共同名义统一制作并报送申请文件，并同意授权指定代表在申请文件上签字盖章。
第五条 本准则规定的申请文件目录是申请人豁免要约收购申请文件的最低要求，申请人可视实际情况增加。目录中的文件对申请人确实不适用的，可不必提供，但是应当向中国证监会做出书面说明。中国证监会可视审核实际需要要求申请人提供有关的补充文件。
第六条 申请人按照《收购办法》的规定履行相关报告、公告义务的，方可提出豁免要约收购的申请。
第七条 申请人向中国证监会报送的豁免要约收购的申请报告，应当至少包括以下内容：
（一）申请人的名称、注册地及是否以简易程序提出本次申请；
（二）申请人的主营业务；
（三）以方框图或者其它有效形式，全面披露与申请人相关的产权及控制关系，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；并以文字简要介绍其主要股东及其他有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系（包括人员控制）；
（四）收购上市公司的目的；
（五）收购方案及是否已经取得必要的授权及批准（如需要）；
（六）申请豁免的事项及理由；
（七）本次收购前后的上市公司股权结构；
（八）申请人与上市公司之间是否存在同业竞争及持续关联交易的问题及其解决方案；
（九）申请人收购后支持上市公司持续发展的后续计划及相关承诺或承诺保证；
（十）中国证监会要求载明的其他内容。
第八条 申请人通过协议方式收购上市公司的，如存在被收购公司原控股股东及其关联方未清偿对被收购公司的负债、未解除被收购公司为其负债提供的担保或者其他损害公司利益情形的，应当提供原控股股东和其他实际控制人就上述问题提出的解决方案。
被收购公司董事会、独立董事应当对解决方案是否切实可行发表意见。
第九条 为挽救出现严重财务困难的上市公司而进行收购的申请人，应当在报送申请文件的同时提出切实可行的重组方案，并提供上市公司董事会的意见及独立财务顾问对该方案出具的专业意见。
第十条 申请人应当就事实发生之日起前6个月内申请人及其关联方、申请人及其关联方的董事、监事及高级管理人员是否有买卖被收购公司的股票、是否泄漏有关信息或者建议他人买卖被收购公司的股票、是否从事市场操纵等禁止交易的行为提交自查报告。
第十一条 申请人应当提供有关本次股权变动的证明文件，表明本次受让的股份是否存在质押、担保等限制转让的情形。
第十二条 申请人应当聘请律师及其所就职的律师事务所，就本次申请豁免要约收购出具法律意见书，该法律意见书至少应当就下列事项发表明确的法律意见，并就本次申请发表整体结论性意见：
（一）申请人是否具有合法的主体资格；
（二）本次申请是否属于《收购办法》规定的豁免情形；
（三）本次收购是否已经履行法定程序；
（四）本次收购是否存在或者可能存在法律障碍；
（五）申请人是否已经按照《收购办法》履行信息披露义务；
（六）申请人在本次收购过程中是否存在证券违法行为等。
第十三条 涉及国家授权机构持有的股份或者必须取得相关主管部门批准的，应当按照国务院和有关部门的相关规定，提交相关批准文件。
第十四条 申请文件应当为原件，如不能提供原件的，应当由申请人的律师提供鉴证意见，或由出文单位盖章，以保证与原件一致。如原出文单位不再存续，可由承继其职权的单位或做出撤销决定的单位出文证明文件的真实性。
第十五条 申请人及负责出具专业意见的律师及其他专业机构应当审慎对待所申报的材料及所出具的意见。
申请人全体董事（或者主要负责人）及相关专业机构应当按要求在所提供的有关文件上发表声明，确保申请文件的真实性、准确性和完整性。上述文件均应由单位负责人签字，并加盖单位公章。
第十六条 申请文件的纸张应采用幅面为209×295毫米规格的纸张（相当于标准A4纸张规格）。
第十七条 申请文件的扉页应附有申请人的法定代表人、联系人、律师及其他专业机构的联系人姓名、电话、传真及其他方便的联系方式。
第十八条 申请文件章与章之间、章与节之间应有明显的分隔标识。
第十九条 申请文件中的页码应与目录中的页码相符。例如，第四章4-1的页码标注为4-1-1，4-1-2，4-1-3，......4-1-n。
第二十条 申请文件首次报送书面文件两份，其中一份按规定提供原件，其余可为原件的复印件。
第二十一条 本准则由中国证监会负责解释。
第二十二条 本准则自2006年9月1日起施行








附件：
豁免要约收购的申请文件目录

第一章 豁免申请
1-1 申请人关于豁免要约收购的申请报告
1-2 申请人关于二级市场交易情况的自查报告
1-3 申请人的承诺书（如有）
第二章 专业机构的专业意见
2-1 法律意见书
2-2 财务顾问报告（如需）
第三章 相关批准文件
3-1 国有资产管理部门批准文件（如涉及国有股）
3-2 外资管理部门的批准文件（如涉及外资收购）
3-3 银行业监管部门的批准文件（如涉及上市的银行及其他金融机构）
3-4 上市公司董事会决议及股东大会决议（如涉及上市公司向收购人发行股份或者上市公司回购股份）
第四章 其他文件
4-1 股份转让协议（如为协议收购）
4-2 上市公司收购报告书或权益变动报告书（如涉及应当履行信息披露义务）
4-3 有关的股权权属证明文件
4-4 原控股股东及其关联方债务清偿方案（如涉及）
4-5 重组方案（如为挽救严重财务困难的公司而进行的收购）
4-6 法院判决书或裁决书（如涉及）
4-7 在合理期限内将持有一个上市公司已发行股份超过30%的部分向非关联方转让的解决方案（如申请人为银行或者证券公司）
4-8 申请人营业执照复印件
4-9 中国证监会要求报送的其他文件