抵押权物上代位性之分析
冯兴吾 张静 余光义
内容摘要：抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形，抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权。本文分析了抵押权物上代位性的性质、事由以及如何行使，指出了抵押权物上代位性应注意的问题。
关键词：抵押权 物上代位
民法上的代位可分为两种，一种是人的代位。人的代位制度为近代各国民法所采用。我国《合同法》第37条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。另一种是物上代位。物上代位是指一物取代另一物的位置。如我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值，或者说，抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金，因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物，抵押权的效力及于此替代物上。
分析抵押权的物上代位性，承认对该替代物有抵押权的效力，其目的在于谋求抵押权人利益的安全，以强化抵押权之效力，促进财产的流转。我国《担保法》“因灭失所得赔偿，应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。
一、抵押权的物上代位性的性质
对于抵押权的物上代位性的性质，理论界存在不同的见解。一种观点认为，抵押权的本质为价值权，抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为抵押权延长说。抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当然结论。另一种观点认为，抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权，该质权的次序与原来的抵押权的次序相同，此为质权说。债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。
本文认为，抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长，还是新成立的质权，均不是问题的实质。在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下，重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征，并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。抵押权的物上代位的情形多种多样，抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱（如赔偿金、保险金），亦可能是其他形态的物。
因此，在抵押物的变形物可以是特定化的物的情况下，抵押当然权代位于该物之上；当抵押物的变形物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下，抵押权也代位其请求权之上。
二、抵押物的物上代位的事由
抵押物的灭失系抵押权的物上代位的法定事由。抵押物的灭失，可以分为两种情况。一种是绝对灭失，另一种是相对灭失。
1、绝对灭失
绝对灭失，包括事实上的灭失与法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物的基本形态已不复存在，如抵押物被拆除或在遭受不可抗力而毁灭等。法律上的灭失是指虽然抵押物的基本形态尚存，但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的（如抵押物被国家征用等）。
但是，抵押物的毁损是否也应属于抵押物的灭失呢？本文认为应论分两种情况。一种是抵押物的形态尚未发生根本性变化，只有一定程度的损坏，只不过是其价值减少。如作为抵押物的房产被大风掀去房顶，作为抵押物的“长安”汽车被撞损、尚未完全报废。这些情况，抵押物不应视为灭失。另一种是抵押物的形态发生了根本性变化，不仅其价值减少，而且从根本上丧失了其使用价值。如作为抵押物的机床虽尚有残存物但主要部件毁损，应视为抵押物灭失。
2、相对灭失
相对灭失，是指物理形态依然存在，仅价值发生替代。如抵押物被转让、出租等。
抵押物绝对灭失，则无论是事实上灭失，还是法律上灭失，各国立法无不视其为抵押权的物上代位的事由。但在抵押物相对灭失的情形下，则有明显差异。既有赞成说又有反对说，还有折衷说。如日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位，而且承认抵押物相对灭失情形的物上代位。《日本民法典》第304条规定，抵押权人对抵押物被出售、出租所产生的价金、租金可以进行物上代位；德国对抵押物转让价金请求权的物上代位权持肯定态度，而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持否定态度；意大利却只规定在抵押物绝对灭失的情况下才能可物上代位。
本文认为，在抵押物相对灭失情形下，无论是抵押物转让的价金，还是抵押物出让的租金，均无需进行物上代位。因为基于抵押权的公示效力及追及效力，即使抵押物被转让给第三人，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。如我国《担保法》第49条第1、3款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。“转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。这里，法律已规定了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题。
三、抵押权的物上代位的行使
抵押权的设定在于确保债权人的债权得以安全实现。抵押物遭受灭失，必然会对债权人产生风险影响，危及其权利的正常实现，所以，当抵押物遭到灭失时，法律应当作出相应的规定，以期给抵押权人提供法律救济。
1、保险金请求权之物上代位
对于保险金之物上代位，世界各国均加以承认，但对其法律构成为何，理解各不相同。我国《担保法》第58条所规定的“赔偿金”也应当包括保险金在内。对于因抵押物的灭失而使抵押人取得赔偿利益者，我国民法承认抵押权的物上代位性，抵押权人在抵押权设定之时，于物上代位之请求权上，当然取得了法定抵押权。根据这种法定抵押权，抵押权人在债务人不履行债务时对其主张权利，从而优先受偿。
当然，我国法律规定保险金为抵押权效力所及，是为了保护抵押权人的利益而设计的，尤其是为了切实维护银行等金融机构的利益、防范金融风险而设置的。因为，保险金并非抵押物之代位物，保险金是由于保险合同而产生、为被保险人（受益人）的应得利益，并非为抵押物灭失所产生的利益，保险金的产生是由保险合同中保险费这一对价的支付，并非抵押物的对价。标的物即抵押物的灭失，仅仅为保险合同中保险金的取得提供了条件。
2、抵押权人基于抵押权本身受侵害致抵押物灭失而成立的损害赔偿请求权
抵押权为担保物权，当抵押权受侵害致抵押灭失时，无论侵害人为抵押物所有权人或是第三人，抵押权人均可以对其行使侵权行为赔偿请求权。一般的侵权行为成立要件为：一是加害人的过错；二是有损害事实的发生；三是行为与损害结果有因果关系。如李某在中国农业银行某支行申请汽车消费贷款，用其所有的“桑塔纳”轿车向某支行作抵押。后李某驾车外出，被一辆货车追尾，造成车毁人亡，此时李某尚欠银行人民币5万元。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第80条第1款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，某支行就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。如债权未届清偿期，则可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
四、抵押权的物上代位性应注意的问题
1、抵押权对抵押物被征用的补偿金优先受偿
抵押物被征用，主要发生在抵押物系土地的情形。根据我国《土地管理法》规定，国家可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地，国家征用集体使用的土地，应支付相应的补偿费及安置补助费。根据《解释》的规定，对作为抵押物的集体所有的土地被征用，抵押权人对征用补偿费可以优先受偿，但安置补助费不属于物上代位的范围。
对于国有土地，不存在征用的问题，如果国家需要使用抵押人以出让方式取得国有土地使用权，可以收回该土地使用权，但抵押人已缴纳的土地出让金应予返还。对于国家应返还的土地出让金，抵押权人可以依据我国《担保法》并参照最高人民法院的《解释》等有关规定行使物上代位权。
2、抵押物灭失，保险金已被抵押人领取
保险金是在抵押权设立时可预期的利益，保险公司在设立保险时需对抵押物（保险标的）的法律事实状态有所调查了解，并且应当具有相应的风险承担能力。即使其已向抵押人支付了保险金，亦不能免除其应承担的法律责任，除非保险公司能提供抵押权人在保险事故发生后确未采取保全措施或行使权利。但是，实际上，在保险公司已支付保险金的情况下仍要其承担对抵押权人的法律责任的成本太大。因此，建议由抵押人向保险公司对抵押物投保时，将抵押权人注明为保险受益人。
3、抵押人对保险金请求权另行设定质权
抵押人对保险金请求另行设定质权，物上代位是否优于质权，则应视设立质权的时间而论。质权在抵押权设立前已有效成立的情况下，抵押权的物上代位性不能对抗该质权；反之，则抵押权的物上代位性优于该质权。
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参考资料：
1、孙鹏 肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社 1998年
宿迁市社会中介机构管理办法
江苏省宿迁市人民政府
宿政发〔2004〕178号
市政府关于印发宿迁市社会中介机构管理办法的通知
各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《宿迁市社会中介机构管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
宿迁市人民政府
二ＯＯ四年十二月十八日
宿迁市社会中介机构管理办法
第一章 总 则
第一条 为促进中介服务业的发展，规范社会中介机构的行为，维护中介服务市场秩序，保障社会中介机构及委托人的合法权益，根据国家有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市区域内的社会中介机构（以下简称中介机构）及其执业人员应当遵守本办法。
第三条 本办法所称社会中介机构，是指依法设立的运用专门的知识和技能，按照一定的业务规则或程序为委托人提供中介服务的营利性及非营利性社会中介机构组织。包括：
（一）社会会计、审计组织；
（二）资产、土地、工程、拆迁等评估机构；
（三）工程监理机构；
（四）法律、档案等服务机构；
（五）信息、技术、工程等咨询机构；
（六）检测、检验、公证、认证机构；
（七）职业、人才、婚姻等介绍机构；
（八）工商登记、商标、专利、税务、房地产、招投标、因私出入境等代理机构；
（九）符合本办法规定的其他组织。
第四条 县及县级以上人民政府应当将中介服务业纳入国民经济和社会发展规划，优化中介服务业的发展环境，促进中介服务业健康、有序发展。
第五条 县及县级以上人民政府财政、司法、科技、教育、建设、水利、工商质量技术监督、国土资源、公安、民政、劳动保障、人事等行政部门按照法律、法规及本办法的规定，分别负责有关中介机构及其执业人员的监督管理。
财政部门负责社会会计、审计组织的业务质量监督。
工商行政管理部门负责营利性中介机构的登记和监督。
民政部门负责非营利性社会团体、民办非企业单位中介机构的登记和监督。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第六条 中介机构应当加入行业协会，或成立中介行业协会。
行业协会应当制订本行业自律规范和惩戒规则，做好自律管理和监督，发挥行业自律作用，指导本行业中介服务业的发展。
中介执业人员应当接受行业协会的自律监督。
第二章 机构设立与执业资格
第七条 设立中介机构应当具备下列条件：
（一）有自己的名称、固定的场所，以及与其开展中介业务相适应的注册资金；
（二）有健全的执业规则以及其他相应的管理制度；
（三）法律、法规规定的其他条件。
第八条 中介机构设立实行登记制度。设立营利性中介机构应当向所在地工商行政管理部门申请设立登记，设立非营利性中介机构应当向所在地民政部门申请设立登记，未办理登记的，不得从事中介活动。
法律、法规规定中介机构在办理登记前应当由有关行政部门审批，或对中介机构设立有特别规定的，从其规定。
本市以外的中介机构在本市设立分支机构的，应当在分支机构所在地办理登记手续。
第九条 鼓励中介机构实行规模化经营，提高中介机构的服务质量和竞争力。
新设立的中介机构应当采用合伙制或有限责任公司制，原有中介机构应当逐步改制为合伙制或有限责任公司制。
第十条 中介机构不得隶属于行政机关，应当独立建制并承担法律责任。
机关事业单位工作人员不得在中介机构兼职。不准利用职务之便，从事本部门相关相近的业务。
第十一条 法律、法规、规章规定对中介机构实行专业资质认定制度的，有关行政部门应当按照法律、法规、规章规定执行。
除国家另有规定外，中介执业资格应当通过考试取得。国家对中介执业人员资格考试另有规定的，依照国家规定办理。
第三章 中介执业行为
第十二条 中介机构开展活动，应当遵守法律、法规、规章的规定，遵守职业道德，遵循平等自愿、公平、诚实信用的原则。
第十三条 当事人有权自主选择中介机构为其提供服务。中介机构依法从事中介活动，其行为受法律保护，任何单位和个人不得干预。
（一）行政机关不得凭借职权限定当事人接受其指定的中介机构提供的服务。法律、法规规定某项中介业务由特定中介机构提供的，从其规定。
（二） 行政机关在行政管理活动中，对依法设立的各中介机构出具的证明文件应当同等对待。
第十四条 中介机构及其执业人员在执业过程中除遵守业务规则外，还应当遵守下列规定：
（一）提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法；
（二）应当及时、如实地告知委托人应当知道的信息；
（三）对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密；
（四）妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料；
（五）如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。
第十五条 除即时清结及简单的中介业务外，中介机构提供中介服务，应当依法与委托人签订合同。
第十六条 中介机构应当做好执业记录。执业记录应当记载下列内容：
（一）委托事项、委托人的具体要求；
（二）收取的费用及支付方式；
（三）履行合同应当遵守的业务规范和有关要求；
（四）委托事项履行情况，包括委托事项的接受、完成过程、终结手续的办理等。
第十七条 中介机构应当亮证、亮照经营，并在其经营场所的明显位置公布服务内容、服务规范、收费项目、收费标准、监督投诉机构的电话和地址等事项。
第十八条 禁止中介机构及其执业人员从事下列行为：
（一）提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益；
（二）提供虚假信息、资料，出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件，或对经纪的商品及服务作引人误解的虚假宣传；
（三）索取合同约定以外的酬金或其他财物，或者利用执业便利谋取其他不正当利益；
（四）采取隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段，损害委托人或他人利益；
（五）违反约定或者违反委托人有关保守商业秘密的要求，泄露委托人的商业秘密；
（六）通过诋毁或回扣、故意压价等不正当竞争手段承揽业务；
（七）强行或变相强行推销商品、提供服务；
（八）对客户实行歧视性待遇；
（九）未经登记注册擅自开展中介服务或超出核准范围从事中介服务；
（十）伪造、涂改交易文件和凭证；
（十一）参与倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品；
（十二）法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。
第四章 法律责任
第十九条 中介机构及其执业人员违反本办法第十八条第（一）项规定的，由相应的行政主管部门依法予以处罚。
第二十条 中介机构及其执业人员有下列情形之一的，由工商行政管理部门或行业主管部门依法予以处罚。
（一）无营业执照从事中介活动的；
（二）违反本办法第十八条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（九）、（十）、（十一）项规定的；
第二十一条 中介机构违反本办法第十七条规定，由价格和登记管理机关依法予以处罚。
第二十二条 中介机构及其执业人员违反本办法规定，使委托人或他人利益造成损失的，由中介机构承担赔偿责任。中介机构可以对有故意或重大过失行为的执业人员追偿。
第二十三条 中介机构执业人员有本办法第十八条第（二）、（四）项情形之一的，今后一律不得从事中介执业活动；行政处罚的实施机关除依照本办法处以罚款外，还应当按照下列规定予以处理：
（一）对违法行为予以通报，并将通报内容在新闻媒体上公布；
（二）依照法律、法规直接吊销营业执照或建议执业资质管理机关吊销执业资格；
（三）对适用本条第（二）项以外的其他执业人员，通知被处罚人所在中介机构不得继续聘用其执业。
第二十四条 依照本办法第二十三条予以处理的执业人员，本市行政区域内的中介机构不得重新聘用。
第二十五条 行业协会应当掌握中介机构及其执业人员执业情况和违法违规情况，在协会内及时通报行政机关的惩戒、处罚情况。
第二十六条 对本办法规定的中介机构及其执业人员的违法行为的处罚，法律、法规另有规定的，按照有关法律、法规的规定执行。
第二十七条 对行政机关的行政处罚决定等具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十八条 行政机关有下列情形之一的，按照下列规定予以处理：
（一）违反本办法第十三条第（一）项规定的，由行政监察机关责令其限期改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予警告、记过、记大过的行政处分；
（二）违反本办法第十三条第（二）项规定的，由行政监察机关责令其限期改正，并予以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予警告、记过、记大过的行政处分；
（三）对应按本办法第二十三条规定予以处理而不予处理的，由行政监察机关责令其限期作出处理；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照法定程序，给予警告；逾期不处理的，根据情节轻重，给予记过、记大过、降级的行政处分；
（四）不履行法定职责或监督不力，导致中介机构连续发生重大违法事件，造成严重后果的，对主要负责人和直接负责的主管人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予记过、记大过、降级、撤职的行政处分；
（五）有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，对有关责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予行政处分。
第二十九条 对违反本办法规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十条 本办法自公布之日起施行。