上海市实施《中华人民共和国土地管理法》办法(第二次修正)

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上海市实施《中华人民共和国土地管理法》办法(第二次修正)

上海市人大常委会


上海市实施《中华人民共和国土地管理法》办法(第二次修正)
上海市人民代表大会常务委员会


《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2000年11月17日修订通过,现予公布,自2001年1月1日起施行。

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策。
本市各级人民政府应当采取措施,全面规划,严格管理,保护、开发土地资源,制止非法占用土地的行为。
第三条 市人民政府土地管理部门(以下简称市土地管理部门)统一负责全市土地的管理和监督工作,并可以设立派出机构,负责指定区域的土地管理工作。
区(县)人民政府土地管理部门〔以下简称区(县)土地管理部门〕负责本行政区域内土地的管理和监督工作,业务上受市土地管理部门领导。区(县)土地管理部门可以根据需要设立派出机构。
市和区(县)人民政府的规划、农业、水务等行政管理部门,按照各自职责,协同实施本办法。

第二章 土地的所有权和使用权
第四条 农民集体所有的土地由其所有权代表依法向区(县)土地管理部门提出土地登记申请。其中,属于村农民集体所有的,由村民委员会提出申请;已经属于村民小组的农民集体所有的,由村民小组提出申请。
农民集体土地所有权登记,区(县)土地管理部门应当公告。公告期间土地所有权没有争议的,由区(县)人民政府登记造册,核发证书。
第五条 农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,按照《上海市房地产登记条例》办理集体土地使用权登记。
单位和个人依法使用国有土地的,按照《上海市房地产登记条例》办理国有土地使用权登记。
第六条 农民集体所有的土地、单位和个人依法取得使用权的土地,由市或者区(县)土地管理部门勘测定界、埋设土地界桩。
任何单位和个人不得擅自移动或者毁损土地界桩。
第七条 依法征用农民集体所有的土地或者依法收回土地使用权的,由原土地登记机关注销土地登记。

第三章 土地利用总体规划和年度计划
第八条 本市各级人民政府应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的规定,组织编制土地利用总体规划。
市土地利用总体规划,由市土地管理部门会同市计划、经济、建设、规划、农业、水务、交通、财政等有关部门编制。区(县)土地利用总体规划,由区(县)人民政府组织有关部门编制。乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制。
第九条 市土地利用总体规划,经市人民政府审查同意后,报国务院审批。
区(县)土地利用总体规划,报市人民政府审批。
乡(镇)土地利用总体规划,经区(县)人民政府审查同意后,报市人民政府审批。
土地利用总体规划应当严格执行;未经原审批部门同意不得调整。
第十条 市和区(县)土地管理部门应当会同有关部门,根据本市或者本区(县)国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划,以及城市规划实施和土地开发利用的现状,编制土地利用年度计划。
土地利用年度计划应当包括下列内容:
(一)农用地转用计划指标;
(二)耕地保有量计划指标;
(三)土地开发整理计划指标;
(四)经营性项目建设用地计划指标。
区(县)土地管理部门编制的土地利用年度计划,经区(县)人民政府审查同意,由市土地管理部门综合平衡后纳入市土地利用年度计划。
第十一条 市土地利用年度计划中的经营性项目建设用地计划指标,报市人民政府审批;其他计划指标,经市人民政府审查同意后,报国务院审批。
第十二条 市土地管理部门根据市土地利用年度计划,确定并下达各区(县)分解计划指标。
市和区(县)土地管理部门应当根据分解计划指标,合理安排各类建设项目用地,控制建设用地总量。
无农用地转用指标或者超出农用地转用计划指标的,不得批准新增建设用地;无经营性项目建设用地计划指标或者超出经营性项目建设用地计划指标的,不得批准经营性项目建设用地;未完成耕地保有量计划指标或者土地开发整理计划指标的,核减下一年度同等数量的农用地转用计划
指标。
第十三条 市人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向市人民代表大会报告。
第十四条 市土地管理部门应当定期进行土地利用现状调查;并会同市规划等有关部门,根据土地调查成果、城市总体规划确定的区域使用功能和国家有关标准,评定土地等级。
市土地管理部门应当将土地调查和等级评定结果向社会公布。

第四章 耕地保护
第十五条 非农业建设应当节约使用土地,不占或者少占耕地。
农业生产结构调整不得破坏耕地土壤耕作层。
禁止闲置、荒芜耕地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土,以及向耕地倾倒垃圾、渣土等废弃物。
区(县)土地管理部门应当会同农业部门,依照《土地管理法》和《基本农田保护条例》的规定,以乡(镇)为单位划定基本农田保护区,严格管理。
第十六条 单位和个人经批准占用耕地进行非农业建设的,在办理建设用地审批手续时,应当提出与所占耕地数量和质量相当的耕地开垦方案,并负责实施;也可以向市或者区(县)土地管理部门缴纳耕地开垦费,专项用于组织开垦新的耕地。
第十七条 市土地管理部门应当会同市农业、水务、财政等有关部门,根据土地利用总体规划和建设占用耕地状况,编制土地开垦计划,报市人民政府审批。
有滩涂等耕地后备资源的区(县)人民政府应当组织土地、农业、水务、财政等有关部门,根据土地开垦计划,制定土地开垦方案,并向市土地管理部门备案。
第十八条 土地开垦方案由区(县)土地管理部门和农业、水务部门组织实施。
利用滩涂开垦土地的,由水务部门组织实施,并应当符合滩涂管理、环境保护等法律、法规的规定。
第十九条 区(县)土地管理部门应当会同农业、水务等有关部门,根据土地利用总体规划和其他相关规划,制定本区(县)内空闲地、废弃地和田、水、路、林、村综合整治的土地整理规划,报区(县)人民政府批准,并向市土地管理部门备案。
乡(镇)人民政府应当根据土地整理规划和土地利用年度计划中的土地开发整理计划指标,制定土地整理方案,经区(县)土地管理部门批准后组织实施。
第二十条 土地开垦和土地整理应当保护和改善生态环境,符合河道和湖泊输水、行洪、蓄洪的要求,并按照土地、农业、水利等有关技术标准和规程实施。禁止毁坏森林开垦耕地或者围湖造田。
第二十一条 土地开垦竣工后,应当由市土地管理部门会同市农业部门,按照新增耕地的质量标准验收。
土地整理竣工后,应当由区(县)土地管理部门会同农业、水务等有关部门验收。验收合格的地块有新增耕地的,应当由市土地管理部门会同市农业部门复核认定。
第二十二条 土地开垦和土地整理新增的耕地,应当纳入年度的耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标。
超出年度的耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标的新增耕地,可以结转折抵下一年度的土地开发整理计划指标,也可以经区(县)土地管理部门审核,用作折抵非农业建设占用耕地的补偿指标,其中,跨区(县)折抵耕地补偿指标的,应当经市土地管理部门审核。
第二十三条 按照《土地管理法》第四十二条规定应当进行土地复垦的,由用地单位和个人自行复垦,或者委托有关专业单位复垦。用地单位和个人没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当向区(县)土地管理部门缴纳土地复垦费,由区(县)土地管理部门组织复垦。

第五章 建设用地
第二十四条 建设占用土地,应当符合城市规划,使用土地利用总体规划确定的现有建设用地。确需占用农用地的,应当符合下列规定:
(一)控制在土地利用总体规划确定的中心城和城镇、村庄建设用地规模范围内,但能源、交通、水利等基础设施和军事设施建设项目除外;
(二)具有土地利用年度计划中的农用地转用计划指标。
第二十五条 农用地转为建设用地,应当按照下列规定审批:
(一)在中心城建设用地规模范围内,由市和区(县)土地管理部门按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案〔涉及征用农民集体所有的土地的,应当会同乡(镇)人民政府同时拟订征用土地方案〕,分批次逐级上报国务院审批。
(二)在城镇、村庄建设用地规模范围内,由区(县)土地管理部门按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案〔涉及征用农民集体所有的土地的,应当会同乡(镇)人民政府同时拟订征用土地方案〕,分批次逐级上报市人民政府审批;其中,超出市人民政府征用土地
批准权限的,应当报国务院审批。
第二十六条 使用现有建设用地或者经国务院批准的新增建设用地,有下列情形之一的,由市土地管理部门审查,拟订供地方案,报市人民政府审批:
(一)城市规划确定的本市重要地区和重要道路两侧的建设用地;
(二)国务院、国务院有关部门、国家计划单列企业和市人民政府批准的建设项目;
(三)跨区(县)的建设项目;
(四)其它需要由市人民政府批准的建设用地。
除前款规定外使用现有建设用地或者经国务院批准的新增建设用地的,由区(县)土地管理部门审查,拟订供地方案,报区(县)人民政府审批,并向市土地管理部门备案。
第二十七条 建设占用未利用地的,应当由市土地管理部门审查,拟订供地方案,报市人民政府审批;但是,国家重点建设项目和军事设施等建设项目的用地,应当报国务院审批。
第二十八条 建设占用中心城以及城镇、村庄建设用地规模范围外的农用地的,由市土地管理部门组织区(县)土地管理部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和供地方案〔涉及征用农民集体所有的土地的,应当会同乡(镇)人民政府同时拟订征用土地方案〕,报市人民政府审批;
其中,由国务院、国务院有关部门、国家计划单列企业和市人民政府批准的大型基础设施建设项目,军事设施建设项目,以及超出市人民政府征用土地批准权限的,应当报国务院审批。
第二十九条 建设单位应当在建设项目可行性研究论证时,向市或者区(县)土地管理部门提出建设用地预申请。
市或者区(县)土地管理部门应当自受理建设用地预申请之日起十五日内,根据土地利用总体规划、土地利用年度计划对建设项目用地有关事项进行审查,提出预审报告。
建设项目可行性研究报告报批时,应当附具市或者区(县)土地管理部门的建设项目用地预审报告。
第三十条 建设项目批准后,建设单位应当持下列文件材料,向市或者区(县)土地管理部门提出建设用地申请:
(一)建设项目可行性研究报告的批复及相关文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)法律、行政法规规定需要提供的其他材料。
市或者区(县)土地管理部门应当自受理建设用地申请之日起三十日内,拟订供地方案,并按照建设用地的审批权限报批。
第三十一条 按照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的规定征用农民集体所有的土地的,应当由区(县)人民政府在被征地所在的乡(镇)、村予以公告。公告期不少于十日。
区(县)土地管理部门、劳动和社会保障部门应当按照经批准的征用土地方案以及国家和本市有关规定,会同有关部门分别拟订征地补偿、安置方案,在被征地所在的乡(镇)、村予以公告,听取被征地的村民委员会或者村民小组以及农村村民的意见。公告期不少于三十日。
征地补偿、安置方案经区(县)人民政府批准后,由区(县)土地管理部门、劳动和社会保障部门分别组织实施。
第三十二条 征用农民集体所有的土地的,应当按照下列规定支付征地费用:
(一)向被征地的村民委员会或者村民小组支付土地补偿费;
(二)向被征地上的房屋、青苗等附着物的所有人支付有关的补偿费;
(三)向被征地的农村村民支付安置补助费。
前款规定的征地费用,应当按照经批准的征地补偿、安置方案确定的标准、期限和方式支付,任何单位和个人不得截留、侵占或者挪用。区(县)人民政府以及土地、劳动和社会保障等有关部门应当加强对征地费用支付和使用情况的监督。
除本条第一款的规定外,征用耕地的,用地单位和个人应当按照本办法第十六条的规定,提出并实施耕地开垦方案或者缴纳耕地开垦费;征用菜地的,用地单位和个人应当向市或者区(县)土地管理部门缴纳新菜地开发建设基金。
第三十三条 建设项目经批准使用国有土地的,由市或者区(县)人民政府颁发建设用地批准书。以划拨方式使用国有土地的,由市或者区(县)土地管理部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书;以出让、租赁等方式有偿使用国有土地的,由市或者区(县)土地管理部门与土地使
用者签订国有土地有偿使用合同。
除按照《土地管理法》第五十四条规定可以以划拨方式取得国有土地使用权外,用地单位和个人均应当以出让、租赁等方式有偿取得国有土地使用权,缴纳土地使用权出让金、土地租金等土地有偿使用费。
出让、租赁国有土地使用权的,应当按照法律、法规的规定办理。
以划拨方式取得的国有土地使用权不得转让,但因依法转让房地产等情形随之发生转让的除外。
第三十四条 农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡(镇)村企业,或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡(镇)村企业的,应当在土地利用总体规划确定的工业用地区或者中心村范围内进行,并按照本办法建设用地的有关规定办理
用地审批手续。
以农民集体所有土地使用权入股的股份不得转让,但因乡(镇)村企业破产、兼并等情形致使股份依法发生转移的除外。
农村村民使用农民集体所有的土地兴办企业,或者使用其宅基地以外的农民集体所有的土地从事非农业生产经营的,应当征得村民委员会或者村民小组书面同意,并按照本办法建设用地的有关规定办理用地审批手续。
第三十五条 乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用农民集体所有的土地的,应当经乡(镇)人民政府审核,并按照本办法建设用地的有关规定办理用地审批手续。
第三十六条 农村村民新建住宅,应当在土地利用总体规划确定的中心村或者居民点范围内进行。农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过市人民政府规定的标准。
农村村民申请住宅用地,应当经书面征求村民委员会或者村民小组意见,并由乡(镇)人民政府审核同意后,按照本办法建设用地的有关规定办理用地审批手续。
农村村民在中心村或者居民点范围内新建住宅的,其原有的宅基地应当由村民委员会、村民小组依法收回;农村村民应当在规定的期限内拆除其原有的宅基地上的建筑物、构筑物和其他附着物,由区(县)土地管理部门或者乡(镇)人民政府负责复垦还耕。
第三十七条 有偿使用的国有建设用地闲置超过一年的,市或者区(县)土地管理部门可以按照下列规定,向用地单位和个人征收土地闲置费:
(一)以出让方式取得国有土地使用权的,征收不超过土地使用权出让金百分之二十的土地闲置费;
(二)以租赁方式取得国有土地使用权的,征收不超过一年土地租金的土地闲置费;
(三)以其他方式取得国有土地使用权的,征收不超过一年土地有偿使用费的土地闲置费。
建设占用的耕地闲置超过一年的,可以按照前款规定加倍征收土地闲置费。
第三十八条 有偿使用的国有建设用地或者建设占用的耕地闲置超过一年的,用地单位和个人可以采取下列方式作出处理:
(一)建设临时绿地,条件许可的可以恢复耕种;
(二)依法办理有关手续后,改变土地用途进行开发;
(三)经市或者区(县)人民政府批准,有偿置换其他建设用地进行开发;
(四)经市或者区(县)人民政府批准,交还土地使用权,并取得适当的补偿;
(五)法律、法规规定的其他方式。
未按照前款规定的方式处理,土地闲置超过二年的,经市或者区(县)人民政府批准,依法可以无偿收回土地使用权。
第三十九条 依法收回土地使用权的,市或者区(县)土地管理部门应当提前予以公告。公告期不少于三十日。
依法收回使用权的国有土地,市和区(县)土地管理部门可以委托有关专业单位进行前期开发和储备利用,并纳入经营性项目建设用地计划指标管理。
依法收回使用权的土地原为农民集体所有的耕地的,应当交由原村民委员会或者村民小组恢复耕种。
第四十条 本办法涉及的耕地开垦费、土地复垦费、新菜地开发建设基金、土地有偿使用费、土地闲置费以及征地补偿、安置费用的标准,由市土地、农业、劳动和社会保障等有关部门拟订,经市物价和财政部门审核后,报市人民政府批准。
市和区(县)土地管理部门收取的耕地开垦费、土地复垦费、新菜地开发建设基金、土地有偿使用费和土地闲置费,应当按照规定上缴财政,专项使用和管理。其中,新增建设用地的土地有偿使用费的百分之三十,应当上缴中央财政。

第六章 法律责任
第四十一条 违反本办法第六条第二款规定,擅自移动或者毁损土地界桩的,由市或者区(县)土地管理部门责令限期改正,可以并处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上一万元以下的罚款。
第四十二条 违反本办法第十五条第二款、第三款规定,有下列情形之一的,由市或者区(县)土地管理部门责令限期改正,可以并处被破坏或者被占用耕地每亩三万元以下的罚款;
(一)在农业生产结构调整中破坏耕地土壤耕作层的;
(二)闲置、荒芜耕地,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土,以及向耕地倾倒垃圾、渣土等废弃物的。
第四十三条 违反本办法第三十三条第四款规定,非法转让以划拨方式取得的国有土地使用权的,由市或者区(县)土地管理部门没收非法所得,可以并处非法所得百分之五十以下的罚款。
第四十四条 违反本办法第三十四条第二款规定,非法转让以农民集体所有土地使用权入股的股份的,由市或者区(县)土地管理部门责令限期改正,没收非法所得,并处以非法所得百分之五以上百分之二十以下的罚款。
第四十五条 违反本办法第三十二条第二款规定,截留、侵占或者挪用征地费用的,依法予以追回,并由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 以出让、租赁等方式有偿使用土地的单位或者个人,未按期足额缴纳土地有偿使用费的,责令其限期缴纳,并按日加收滞纳款额千分之三的滞纳金;逾期一年以上未足额缴纳土地有偿使用费的,可以依法收回土地使用权。
第四十七条 市或者区(县)土地管理部门直接负责的主管人员和其他责任人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 当事人对市或者区(县)土地管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的市或者区(县)土地管理部门可以申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第四十九条 本办法中有关用语的含义:
(一)中心城建设用地规模范围,是指土地利用总体规划确定的本市外环线以内区域;
(二)城镇、村庄建设用地规模范围,是指土地利用总体规划确定的本市外环线以外的新城、中心镇、集镇、中心村和工业用地区等区域。
第五十条 本办法自2001年1月1日起施行。



1994年2月4日
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论缔约过失责任的构成要件
李 卫 王晓路

    缔约过失责任是指一方或双方在缔结合同的过程中,基于其主观过错而违反了法定义务,致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或全部或部分无效,并给对方当事人造成损失的,应当依法承担的法律责任。
  缔约过失(CulpainContrahendo)责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分,但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的,缔约过失责任制度的理论,是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中,在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的,此后,在法学家和司法界引起探讨,产生了诸多观点。而从立法角度看,1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论,没有将其作为一般责任要件予以规定,只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。我国原有合同法均未涉及缔约过失责任问题,1986年《民法通则》也未明文确立缔约过失原则,民事责任制度部分没有包括此内容,仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是,在司法实践中,因缔约过失导致的纠纷日益增多,因而,是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感,维护合同有效性,充分保护受害方当事人的合法权益,维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要,1999年3月15日合同法增加了有关缔约过失责任制度的规定。
  缔约过失责任的建立不仅完善了债法理论体系,而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况,从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性,扼制正常交易关系的发展。恰恰相反,它的目的是积极鼓励人们去进行交易,建立彼此之间紧密的合同关系,通过合法有效的合同达到订立合同的目的,从而促进社会经济的向前发展。
  缔约过失责任制度的确立,界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件,又称缔约过失要件,是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件,对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。
  在理论上,它涉及到是否可将缔约责任视为一种独立的民事责任。因为,某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件,在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。
  在司法实践中,正确地设定缔约过失要件,是人民法院正确适用法律,正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理,这显然是对任何法制作出的最终评价。为了对缔约关系进行调整,并对司法审判人员自由裁量权的适当限制,立法上需要对缔约过失责任作出的明确规定;如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为,将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护,对债务人来说,则会减轻或加重责任。
  所以,无论在理论上,还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件,都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件,也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。
  一般认为,缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件,客观要件表现为违反先契约义务的行为,即缔约过失行为;其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言,缔约过错责任是属于过错责任,如果缔约人没有过错,原则上就不发生缔约过失责任。
  对缔约过失责任构成要件,有不同观点。有三要件说,五要件说,本文认为,缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征,否则易于将责任范围扩大或缩小,实践中危害当事人权益,因此,缔约过错责任构成要件应具备以下几项:
  一、缔约当事人有违反先合同义务的违反行为
  缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务,是指在订立合同的过程中合同成立之前,所发生的由缔约双方当事人承担的义务,即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中,随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的,先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。
  先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展,由弱到强。一般情况下,在双方刚刚开始接触的时候,彼此之间的信用度很弱,所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出,这是违反一般的交易所应有的注意。换言之,他是违反自己对自己保护的注意义务,如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触,信用关系已经在当事人之间产生,一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出,这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受有损失,该损失则应由违反信用的一方来承担,这种信用就是民法所给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用,也就违反了先合同义务,因此,违反了这种义务,就构成承担缔约过失责任的前提条件。
  一般来说,先合同义务存在于要约生效后,合同有效成立前,在这段时间内,当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前,双方只是一般人之间的关系,谈不上缔约双方之间的信用,因此也谈不上对该信用的违反;在合同成立后,双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系,如合同生效后,这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前这段时间,对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是,在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以,在把握先契约义务存续期间的问题上,应考虑到例外情况,以更全面地保护当事人的合法权益。
  一般来说,受要约人在要约有效期内作有效承诺就可以使合同有效成立。因此,从要约开始一方依法受其有效要约的约束,另一方对该有效要约则完全有理由产生合理的信赖。相信在要约有效期内作出承诺,合同即能够有效成立。所以在要约依法有效承诺前这段时间,一方当事人的过错容易造成另一方当事人的利益损失。因此,法律在要约生效后至合同有效前这段时间规定双方当事人一定的注意义务,为交易的安全再装上一个完全阀,使整个交易过程从合同订立至合同履行完毕都在一个有序的秩序中进行。先契约义务的确立,为交易迅捷,安全提供了一个保护屏障。
  二、违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失
  信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失,缔约过失责任才可能成立,如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害,则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损失,所造成的损失不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提,不履行或不适当履行合同义务,债务人就应承担违约责任。
  但是,对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定,有颇多观点。王泽鉴先生认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中,认为在缔约过失责任的情况下,赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的,因合同不成立,无效或被撤销所可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点,只是更具体些。认为,在缔约过失责任的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即无过错的当事人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有:(一)缔约费用,包括邮电费用,赴订约地或察看标的物所支出的合理费用;(二)准备履行所支出的费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;(三)受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益1。但也有观点认为:在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时,有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成的损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内,使责任之间的界线较模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损害。
  对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题,有时确实难以认定,尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄,甚至漫无边际的现象,也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象,笔者认为,在具体操作中应注意以下问题:(1)须有实际损失,前文已提到,实际损失是构成缔约过失责任的重要条件,如果没有给对方造成实际信赖利益的损失,即使合同未成立、无效、被撤销,也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成,也就是说必须有因果关系,如不是对方的原因造成的,即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后,如果受害方没有积极采取适当措施,防止损失扩大,就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分,但应严格掌握必须全部是信赖利益,而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑,对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
  总之,在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下,除了考虑以上5种情况,更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法,而不应只考虑法律的逻辑和体系,从而,总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
  三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错
  过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中,缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立,是因为行为人主观上具有过错,即具一定的可责之处。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。从这个角度讲,缔约过失责任是过错责任。
  对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家父”的标准来认定过错,这种观点认为:应加注意而怠于注意,未尽“良家父”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国,亦应借鉴国外判例和学说,结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境,如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准和义务,这样才能正确、及时地认定行为人的过错。
  一般来说,在缔约过程中,行为人违反先合同义务时主观上的故意或过失都构成缔约过错,只要证明行为人的行为具有过错,并不区别这种过错是故意还是过失,就可追究行为人缔约过失责任,这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作:(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错,且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则,不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错,且受害人过错大于对方,此时过错相抵后,受害人仍有过错,则其损失由自己承担,这种情况仍没有必要适用缔约过失责任2。此外,在缔约过失责任中,应采纳过错推定方法,这样,有利于保护受害人的利益,有利于及时解决纠纷,有利于督促过错方主动承担责任,并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。
  四、因果关系
  这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,否则,既使出现了信赖利益的损害,当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
  注:
  1苏惠祥:《中国当代合同法论》第137—138页。
  2崔建远:《新合同法原理与案例译释》第114页。
  (作者单位:河北石家庄中级法院  
   河北冀立律师事务所)

渭南市人民政府办公室关于印发渭南市政务大厅集中办理行政许可若干规定的通知

陕西省渭南市人民政府办公室


渭南市人民政府办公室关于印发渭南市政务大厅集中办理行政许可若干规定的通知

渭政办发[2005]24号 2005年3月22日

各县、市、区人民政府,市人民政府各工作部门、直属机构,渭南高新区管委会:
  《渭南市政务大厅集中办理行政许可若干规定》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

渭南市政务大厅集中办理行政许可若干规定

  一、为规范政务大厅集中办理行政许可行为,提高行政效能,向行政管理相对人提供方便、快捷的优质服务,根据《中华人民共和国行政许可法》有关规定,结合实际,制定本规定。
  二、市政府行政许可实施机关在政务大厅办理行政许可,适用本规定。
  三、市政府行政许可实施机关在政务大厅设立办事机构(以下简称大厅办事窗口)按照便民、高效的原则,集中受理行政许可申请、出具受理及许可决定。
  四、市政务大厅管理办公室,负责政务大厅的日常管理工作。
  五、政务大厅实行行政许可信息资源共享制度。市政府行政许可实施机关与政务大厅集中办理的行政许可有关的信息资源应当通过政务大厅的电子政务系统联网共享,并依照有关规定公开。
  六、市政府行政许可实施机关应当根据市政府的决定设立大厅办事窗口集中办理行政许可。国务院、省政府直属行政机关驻本市的行政许可实施机关,根据需要可以设立大厅办事窗口办理相关行政许可。
  七、行政许可实施机关依照法律、法规、规章的规定,将本机关负责实施的行政许可事项委托其他行政机关在政务大厅实施行政许可或者受理申请材料的,应当依法公告,并将委托事宜书面告知大厅管理办。前款规定的受委托实施行政许可的行政机关不得在政务大厅以外办理受委托事项,也不得转委托。
  八、行政许可依法由市政府两个以上部门分别实施,其中一个部门的许可以其他部门的许可为前置条件的,由市政府确定该部门为牵头机关,其大厅办事窗口负责受理行政许可申请,并转告其他部门分别提出意见后统一办理。其他由市政府两个以上部门分别实施的行政许可,有关部门应当根据业务的关联性和部门承担的职责协商确定一个部门作为牵头机关,由牵头机关的大厅办事窗口负责受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见,组织有关部门联合办理。
  九、行政许可实施机关设立大厅办事窗口办理行政许可之前,应当向大厅管理办提交以下资料:
  (一)政府公布的含有该行政许可项目的文件;
  (二)设立该行政许可的法律、法规、规章全文。
  十、行政许可实施机关应当印制宣传资料及通过政务大厅电子政务查询系统,以通俗、简明的文字向前来政务大厅办理行政许可申请的人员告知以下信息:
  (一)设立行政许可的法律、法规、规章的名称及主要条款;
  (二)行政许可的条件、实施行政许可的程序、办理时限;
  (三)行政许可收费的法律、行政法规依据、收费项目和标准及缴交方式;
  (四)申请人应当提交的材料目录、格式及数量;
  (五)行政许可申请表格示范文本。
  十一、行政许可实施机关设立的大厅办事窗口代表本机关履行职责。行政许可实施机关应当按照提高行政效率及便民的原则,对其大厅办事窗口实施行政许可的具体权限以书面形式予以明确,并报大厅管理办备案。
  十二、行政许可实施机关对下列通过书面审查决定的行政许可事项,应当授权其大厅办事窗口以实施机关名义做出行政许可决定:
  (一)核准、登记类行政许可;
  (二)资格认证类行政许可;
  (三)年检、年审;
  (四)换领行政许可文书等程序性事务;
  (五)其他可以授权大厅办事窗口负责人决定的事项。
  十三、行政许可实施机关应当根据实施行政许可业务需要,选派高素质的工作人员到其大厅办理窗口工作,并确定一名窗口负责人。
  十四、行政许可实施机关应为本单位大厅窗口刻制一枚专门用于通过书面审查决定的行政许可事项的行政专用章,并在授权通知中明确该行政专用章属本单位在窗口工作的专用章,与本单位行政章在办理审批业务上有同等效力,以达到提高办事效率,方便行政管理相对人的目的和效果。
  十五、大厅办事窗口对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别做出处理:
  (一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;
  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时做出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
  (三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当告知申请人,并允许其当场更正;
  (四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场一次性书面告知申请人需要补正的全部内容;未告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
  (五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。
  十六、大厅办事窗口受理或者不予受理行政许可申请的决定,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证,由申请人签收。不予受理行政许可申请的决定,应当书面说明理由。
  十七、行政许可实施机关不得要求申请人重复提交已经提交给受理行政机关的材料,或者提交与其申请行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
  十八、行政许可申请人通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出行政许可申请,符合条件的,大厅办事窗口应当受理,并出具书面受理凭证或者电子受理凭证;需要申请人来政务大厅办理有关手续的,可以实行预约办理。
  十九、大厅办事窗口负责对受理的行政许可申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定要求,能够当场做出决定的,应当当场做出是否许可的书面决定,并将有关文件、材料当场送达申请人。不能当场办结的事项,大厅办事窗口应当依照有关规定在受理书面凭证中承诺办结时限,并在承诺期内做出是否准予行政许可的决定。
  二十、行政许可事项需要报请上级行政机关批准实施,申请材料符合上报要求的,受理机关应当在承诺时限内完成呈报上级行政机关后告知申请人。
  二十一、实行并联办理、联合审批的行政许可事项,由牵头机关的大厅办理窗口负责统一受理申请人提出的行政许可申请、催告其他并联办理或联合审批行政许可实施机关、出具书面受理凭证,并负责统一送达行政许可决定。
  二十二、实行并联办理、联合审批的行政许可事项,牵头机关以外的其他行政许可实施机关应当将其要求申请人提交的申请材料的数量及法定形式等内容以书面形式告知牵头机关。对其他行政许可实施机关要求申请人提交的申请材料,牵头机关大厅办事窗口受理时主要负责对其数量和法定形式等内容进行审查,不负责实质内容的审查、核实。申请人对行政许可申请有疑问的,其他行政许可实施机关应当配合牵头机关或者单独进行解答。
  二十三、实行并联办理、联合审批的行政许可事项,牵头机关的大厅办事窗口在受理后,应当在一个工作日内通过政务大厅信息系统将有关登记信息传输给其他行政许可实施机关,并同时将有关申请材料转送其他行政许可实施机关。其他行政许可实施机关收到牵头机关转来的材料后,应当在其法定职权范围内负责咨询、上报、审查、决定和反馈工作。
  二十四、实行并联办理的行政许可事项,牵头机关以外的其他行政许可实施机关应当在规定期限内做出是否准予行政许可的决定。并将书面决定传送至牵头机关。当其他行政实施机关均做出准予许可的决定后。牵头机关方可做出准予许可的决定。如果有任何一个其他行政许可实施机关做出不予许可的决定,牵头机关机关如认为有必要,也可召集其他行政许可实施机关通过联合审批方式,共同做出是否准予行政许可的决定。
  二十六、实行并联办理、联合审批的行政许可事项,牵头机关应当会同其他行政许可实施机关根据本规定制定办理流程、操作办法、议事规则等具体规则,报大厅管理办备案。
  二十七、行政许可实施机关应当在法定的期限内依法做出是否予以许可的决定。
  二十八、实施行政许可,依照法律、行政法规规定收取费用的,大厅办事窗口工作人员应当按照公布的项目和标准向申请人开具缴费通知书,由申请人凭通知书向指定的银行营业机构交费。行政许可实施机关及其工作人员不得直接收取费用。
  二十九、大厅管理办公室应不断完善政务大厅的各项管理制度,加强政务大厅的科学化、规范化、标准化建设。
  三十、行政许可实施机关应当在大厅管理办的指导下,建立健全有关本机关大厅办事窗口管理的规章制度,并加强监督和管理。
  三十一、行政许可实施机关派驻大厅办事窗口工作的人员实行双重管理并保持相对固定;确因工作需要调换人员的,应当报大厅管理办备案,并在大厅管理办的协助下对新上岗人员进行业务和电子政务培训,达到上岗要求。
  三十二、大厅办事窗口工作人员应当依法办理行政许可事项, 并在工作时间内遵守以下规定,自觉服从大厅管理办的管理:
  (一)注重仪态、仪表,按规定着装,配戴工作牌;
  (二)保持窗口柜台及办公桌面整洁;
  (三)遵守政务大厅考勤制度,不擅自离岗、串岗、缺岗;
  (四)妥善保管档案资料,做好保密工作;
  (五)按照操作规程使用政务大厅信息管理系统。
  三十三、大厅管理办设立投诉电话,并向社会公开,接受公民、法人和其他组织对政务大厅、大厅办事窗口及其工作人员的意见、建议和投诉。
  三十四、大厅管理办负责对大厅办事窗口及其工作人员的考评,考评包括年度考评和专项考评。考评按照客观公正、民主公开、注重实效的原则进行。考评结果及时通报派驻机关及被考评人,并将大厅办事窗口的考评结果在大厅公布,以接受社会监督。
  三十五、对大厅办事窗口的考评分为优秀、良好、一般、较差四个等次,主要考评以下内容:
  (一)窗口工作人员纪律遵守情况;
  (二)依法办理行政许可情况;
  (三)服务态度、工作效率、办事质量情况;
  (四)有效投诉及其处理情况。
  三十六、对大厅办事窗口工作人员的考评分为优秀、称职、基本称职、不称职四个等次,主要考评以下内容:
  (一)服务态度;
  (二)遵守大厅规章制度情况;
  (三)完成工作任务的数量、办事质量、工作效率;
  (四)窗口工作人员廉洁自律情况;
  (五)有效投诉及其处理情况。
  三十七、行政许可实施机关应当将大厅管理办的考评结果作为对其大厅办事窗口工作人员考核的重要依据。对考评结果为基本称职和不称职的大厅窗口工作人员,派驻机关应当及时予以更换。大厅管理办可以根据大厅办事窗口及其工作人员的考评结果,向行政许可实施机关提出整改其大厅办事窗口、调整窗口设置或工作人员的建议。
  三十八、行政许可实施机关或其大厅办事窗口有下列行为之一的,由大厅管理办提请市政府责令改正,市行政监察机关应当依法追究有关责任人员的行政责任:
  (一)拒不按照规定进驻大厅集中办理行政许可的;
  (二)擅自设立行政许可事项,或者继续办理已取消行政许可事项的;
  (三)实施行政许可的主体不合法,行政许可的委托、授权行为不合法的;
  (四)不按要求公开行政许可的内容、依据、时限以及申请对象的资格、条件的;
  (五)不履行行政许可职责或违反规定程序办理行政许可的;
  (六)对于实行统一办理、联合办理的行政许可事项,不履行牵头机关责任或者不积极协助办理的;
  (七)不能按承诺时限办结行政许可事项,且不能说明正当理由的;
  (八)对行政许可申请人的投诉不及时查证处理。
  三十九、大厅办事窗口工作人员不遵守政务大厅有关规章制度的,由大厅管理办责令改正,并予以通报;大厅办事窗口工作人员不按规定履行工作职责的,由派出机关或者行政监察机关根据管理权限依法予以处理。
  四十、大厅管理办要做好政务大厅办理行政许可情况的统计分析工作,主要包括许可事项、依据、条件、申请人情况、听证情况、审批结果、申请人申请复议或提请诉讼的情况、做出许可决定的数量等,为市政府提供决策参考。
  四十一、本规定自印发之日起施行。