【摘要】《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围，致使其理解多有争议;学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中，法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用，其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同，并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用，可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上，应努力通过解释论消解两者之间的不一致。

　　【关键词】《合同法》第121条；第三人原因；违约；解释论

　　《合同法》第121条(以下简称“第121条”)规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从《合同法》立法之初，该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看，条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。[1]因此，从学说争议及司法实践的需要来看，也有必要对该条文作出分析和评述。据此，本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。

　　一、立法过程

　　《合同法》第121条的出台历经了《经济合同法》第33条、《民法通则》第116条到合同法学者建议稿，再到合同法征求意见稿和《合同法》最终文本的过程。

　　《经济合同法》第33条规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改废除。之所以被废除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。[2]随着统一合同法的出台，《经济合同法》本身也已被废止。但《民法通则》第116条依然保留了相类似的规定。该条规定:“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展，该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定，以排除行政权力对合同的不当干涉。[3]

　　但是，因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此，在合同法起草阶段，进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第139条规定，“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任”。[4]该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用“与自己有法律联系”来限定第三人的范围。

　　但到了《征求意见稿》阶段，删去了“与自己有法律联系的”限定语。该稿第87条规定，“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”[5]按照参与起草的梁慧星教授的解释，“建议条文企图用‘与自己有法律联系’一语，限制‘第三人’的范围。这次修改考虑到‘与自己有法律联系的’一语，并不能达到限制第三人范围的目的，因此决定删去。”[6]当然，《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件，但在第三人原因违约时，却仍然采用了“第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题，较之《合同法》最终条文的“第三人的原因”，其范围明显要狭窄许多。但到了《合同法草案》阶段，又出现了较大的变动，“第三人的过错”被修改为“第三人的原因”，似乎要与《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第124条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”[7]当然，与前面几稿一样，草案第125条也规定了第三人积极侵害债权制度[8]。从解释论上言，草案第124条规定的“第三人原因”，在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形;但由于草案第125条规定了“第三人积极侵害债权”，可以将其视为草案第124条的特别规定，将第三人积极侵害债权排除在草案第124条的“第三人原因”之外。

　　最终通过的第121条与草案第124条相同，但与草案不同的是，《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去，既涉及我国法律体系中是否承认“第三人积极侵害债权”法律制度，[9]也涉及第121条中的“第三人原因”是否还包括了“第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。

　　二、学说状况

　　虽然第121条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任，但就该条体现了合同相对性原则这一点，各家学说几无争议。[10]各家学说都认为，该条规定表明，原则上，合同的效力仅及于合同当事人，在一方当事人因第三人原因违约时，因该第三人并非合同当事人，非违约方不能要求该第三人承担违约责任，而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则，认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[12]也有学者特别强调了这一点，认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[13]

　　当然，从该条文义来说，因第三人违约时，该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任，并没有说“只能由一方当事人向非违约方承担责任”，并非是完全严格的“合同相对性”。因此，该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能，并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。

　　但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力，[14]进而免除合同当事人的责任，但从第121条的文义上来看，当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等“第三人”原因违约承担责任，与通过“干涉可能性说”和“干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。[15]不仅如此，与比较法上所说的“委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看，第121条无疑加重了债务人的负担。“第三人原因”文义上的无限性，给学界带来了很大的冲击，有不少学者试图对“第三人”的范围作出限制。

　　首先是梁慧星教授在《合同法》出台后的一些讲座当中，对该条规定的“第三人”概念做了限定，认为此处的第三人不是一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[17]

　　在立法草案阶段，有学者认为，该条对第三人根本未作任何限定，以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人的负担未免过于沉重，十分不合理。该作者认为，在解释上，第三人范围包括两类:一是履行辅助人;二是上级机关。该作者同时主张借鉴《荷兰民法典》的规定，将其修改为“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。[18]当然，也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的“第三人”提出了质疑。[19]

　　也有学者认为，与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任，缺乏理论支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形，认为此时应由责任人直接承担侵权责任。[20]

　　也有学者另辟蹊径，试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为，如因第三人的原因造成违约，债务人承担违约责任，第三人应与债务人有某种联系。同时认为，第三人原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同，包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则。[21]

　　当然，也有学者对该条提出了强烈的批判，主张废除该条。该学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第121条对‘第三人’的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定，那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事，也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因，例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为，甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上，该学者主张:“按合同构成，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此，合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”[22]事实上，在《合同法》立法过程中，也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条的规定，有的部门提出，违约责任不是过错责任，也不论是否第三人的责任，只要违约就应承担相应的责任，因此建议删去此条。[23]应该说，从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点，具有很好的解释力。[24]但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已经规定了该条文，在很长的一段时期内，该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此，笔者认为，当前阶段最为重要的并不在于批判，而在于如何使得该条得到准确的适用，以避免产生不适当的结果。因此，本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题，仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。

　　除了上述限制论和废除论的视角，也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如，在《合同法》通过以后，韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条“第三人”的范围，而是认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责，认为《合同法》突破了传统理论上“债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区，是扩张违约责任的一个表现。[25]

　　上述各家学说，无论是限制论还是废除论，其所立足的前提都在于:依文义解释，第121条“第三人”或“第三人原因”的范围过大，给债务人造成了过重的负担，因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时，在阐释“第三人”的范围时，除了传统的履行辅助人理论，立法过程中“与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样，“有一定法律联系”的内涵本身并不明确，并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看，履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。[26]因此，能否将目光不限于“第三人”，实为必要的思维路径转换问题。

　　就此，上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制“第三人”的范围，但并不是就“第三人”论“第三人”，而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释，认为负有看管义务的债务人，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任;而其他的，则利用风险负担规则解决。[27]这一阐释角度新颖，具有很强的冲击力。但是，从《合同法》的规定来看，该作者所列举的保管、委任，恰恰是采纳了过错责任的合同类型，债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失(《合同法》第374条)或者是过错(《合同法》第406条)。这样一来，一方面，与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，债权人(委托人)可以通过行使介入权直接向第三人主张权利，与第121条强调合同相对性、由债务人(受托人)承担责任的立法思维并不完全一致。更何况，即使在因第三人原因违约的情形，保管、委托等负有该作者所谓的“看管义务”的合同类型中，债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任，第三人原因违约时，债务人并不必然承担违约责任。因此，该作者的主张仍有再考之余地。

　　同样的，在主张废除论的作者当中，也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张，“当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”[28]这一义务论的思路无疑值得肯定，也是本文拟借鉴的思路之一。

　　三、司法实践状况

　　在司法实践当中，有不少判决书援引了第121条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第121条的规定。[29]

　　第一，将第121条作为合同相对性的法律依据，排除债权人向第三人的直接请求权。

黑龙江省政府办公厅


关于省直机关归口接待处理群众来信来访的规定
黑龙江省政府办公厅



根据机构变化和省直有关部门的意见，对省委办公厅、省政府办公厅黑办发〔1981〕10号文件《关于省直机关归口接待处理群众来信来访的暂行规定》，做了相应的修改，现重新规定如下：
一、依据《黑龙江省人民群众来信来访工作的规定》，按照“分级负责、归口办理”的原则，省直机关各部门接待处理群众来信来访的工作，按业务工作范围和隶属关系，实行归口接待处理的办法。各部门接待处理的具体范围是：
（一）揭发控告党员干部违纪问题和党员不服党纪处分的申诉，由省纪律检查委员会接待处理。
（二）有关国家机关干部违纪问题和不服行政处分的申诉，以及国家机关干部、科技人员的调动、使用安排、落实政策和部队转业干部安置方面的问题，按干部管理权限，分别由省委组织部和省人事监察局接待处理。
（三）企事业单位干部、职工不服行政处分的申诉，由省直各主管部门接待处理。
（四）有关知识分子政策、县以上党政领导班子配备、党员教育、基层组织建设、干部制度改革、干部政策、干部培训、后备干部培养，以及党员对劝退、延长预备期、取消预备党员资格、查找组织关系等问题，由省委组织部接待处理。
（五）有关机关、企事业单位专业技术干部的职称评定、兼职和业余技术服务、因私出国出境审批等问题，由省科技干部局接待处理。
（六）有关职工的物质、文化、福利待遇、维护职工民主权利问题，由省总工会接待处理。
（七）共青团员对团纪处分不服的申诉和有关团组织内部的问题，由团省委接待处理。
（八）有关维护妇女权益、儿童保教等涉及妇女、儿童利益的问题，由省妇联接待处理。
（九）检举控告反革命分子和其他刑事犯罪分子；对定性戴帽不服；收容、拘留、劳动教养人员的申诉；对未经上一级公安机关裁决的治安处罚不服和情节严重，需要侦察的伤害、死因案件；户口管理；要求出国；以及公安干警违纪等问题，由省公安厅接待处理。
（十）有关民事、刑事案件的申诉（包括地方法院判决、裁决、调解的）；个人之间、企事业单位之间债权债务纠纷、合同纠纷（包括外省企事业单位与本省企事业单位的经济纠纷）问题；检举法院干部违纪问题，由省高级人民法院接待处理。
（十一）不服批捕（不批捕）、决定起诉（不起诉、免予起诉），揭发检举劳改、劳教干警在执行改造工作中违法以及触及刑律的案件；不服高级人民法院刑事判决、裁定的案件；控告属于法律规定的应由检察机关直接受理的刑事案件；检举检察干部违纪等问题，由省检察院接待处理
。
（十二）有关司法行政工作、劳改、劳教管理、公证事务、律师活动、民事纠纷调解、劳改、劳教干部违纪等问题，由省司法厅接待处理。
（十三）对平反、撤销原判、宣告无罪、免予刑事处分人员的工作安置；劳教解除、属于过失犯罪和人民内部犯法的刑满释放人员要求就业问题，过去有工作单位的按来访人员原工作单位所属系统接待处理，城镇无工作单位的和其他犯罪的刑满释放人员要求就业等，由劳动部门接待处
理。
（十四）有关烈军属、残废军人、复员退伍军人优抚安置、评残换证问题；城镇社会困难户和农村贫困户生活困难问题；六十年代初精减下放老弱残职工补办原标准工资百分之四十救济和生活困难问题；流浪乞讨人员收容遣送；行政区划界限纠纷；无职业外侨、归侨生活困难救济等问
题，由省民政厅接待处理。
残疾人的就业安置根据具体情况，按政策规定，分别由劳动部门和民政部门接待处理。
（十五）有关职工工资待遇、工龄计算、工作调动、劳动保护、劳动保险、公私伤亡争议、临时工和合同工的招收辞退等问题，按业务系统分别由省直主管部门接待处理；对主管部门接待处理不服的，按管理权限分别由省劳动局、人事监察局、省委组织部、省总工会接待处理。
（十六）有关劳动鉴定、城镇待业人员就业和有关上山下乡知识青年遗留问题，由省劳动局接待处理。
（十七）有关民主党派、资本家、国民党起义投诚人员、爱国人士和右派分子改正等问题，由省委统战部接待处理。
（十八）有关少数民族方面的问题，由省民族事务委员会接待处理；有关宗教的问题，由省宗教事务委员会接待处理。
（十九）有关侨务政策；归国华侨、侨眷、港澳同胞、外籍华人以及他们的亲属安置等问题，由省侨务办公室接待处理。
（二十）在中国居住、工作、学习的外国人来访，以及涉外来信，由省外事办公室接待处理。
（二十一）有关农村经济政策问题，由省委农工部接待处理；有关农业、种植业、农业科研、农业技术推广的问题，由省农牧渔业厅接待处理，有关粮食定购、生猪派购、亚麻甜菜等工业原料和其它产品收购问题，由粮食厅、商业厅、轻工厅等主管部门接待处理。
（二十二）有关土地、资源开发利用、村镇建房用地、国家建设征拨用地的问题和土地纠纷问题，由省土地管理局接待处理。
（二十三）有关水利建设、省内动迁安置和水利纠纷问题，由省水利厅接待处理。
（二十四）有关农村畜牧、兽医、草原管理和草原纠纷等问题，由省畜牧局接待处理。
（二十五）有关林业政策、森林权属等问题，由省林业厅接待处理。森工系统的信访问题，由省森工总局接待处理。有关自然保护区问题，由主管部门接待处理。
（二十六）民工因工伤残、死亡、要求治疗和抚恤问题，由工程主管部门接待处理。
（二十七）有关卫生防疫、医药医政方面的问题，由省卫生厅接待处理。有关医疗纠纷和医疗事故问题，由各医疗单位的主管部门接待处理。如需组织技术鉴定，由主管单位提请省卫生厅做出技术鉴定结论，善后工作仍由主管部门负责处理。
（二十八）有关计划生育方面的问题，由省计划生育委员会接待处理。
（二十九）有关高等学校、中专学校、普通中小学招生方面的问题，由省教育委员会接待处理。技工学校招生问题，由省劳动局接待处理。有关大专、技校毕业生分配问题，分别由省人事监察局、劳动局接待处理。中专毕业生分配问题，由学校主管部门接待处理。
（三十）有关版权、出版业务、发行及图书市场权益保护问题，由省出版总社接待处理。
（三十一）有关公办、民办教师、业余教育、学籍、学位、学历等问题，由省教育委员会接待处理。
（三十二）有关房产纠纷、基建动迁、房屋管理和私房改造遗留等问题，由省建委接待处理。自建自管房产单位的房产纠纷问题，由其主管部门接待处理。有关建筑工程方面的问题，由省建筑工程管理局接待处理。有关建筑材料方面的问题，由省建材总公司接待处理。有关环境保护、
水质、大气、耕地、废渣、噪声、放射性等环境污染问题，由省环境保护局接待处理。上述单位接待处理不服的，由省建委接待处理。
（三十三）有关市场管理、城乡集市贸易和工商业管理等问题，由省工商行政管理局接待处理。
（三十四）有关价格政策、物价管理的问题，由省物价局接待处理。
（三十五）有关城镇集体所有制企业（包括城镇街道工业）的问题，由主管部门接待处理。
（三十六）有关科学技术的发明创造、科技纠纷，由省科委接待处理。
（三十七）有关道路交通事故，由省公安厅接待处理。农用拖拉机在田间和机耕路上发生的农机肇事，由省农业机械管理局接待处理。铁路发生的交通事故，由哈尔滨铁路局接待处理。水上交通事故，由黑龙江航运管理局接待处理。
（三十八）有关揭发检举违反财经纪律问题，由省审计局接待处理。有关打击报复财会人员的问题，由省财政厅接待处理。
（三十九）有关统计法规执行方面的问题，由省统计局接待处理。
（四十）有关产品质量和计量纠纷仲裁问题，由省标准计量局接待处理。
（四十一）其他未列入的问题，按业务分工归口处理。
二、省直各部门要按照上述的归口分工，认真负责地接待处理群众来信来访，主动承办，不得推诿。涉及几个单位的信访案件，要由主管部门负责接待，并主持联合办案，有关部门要积极协助，密切配合。原单位已撤销的，由上级主管部门接待处理；原单位合并的，由合并后的单位接
待处理。各单位处理的信访案件遇到困难时，可直接请示上级行政主管部门或业务主管部门，主管部门解决不了的，要请示省委、省政府决定。
三、省直各部门需要下交的信访案件，应按照业务系统和隶属关系，直接交下级对口部门处理。
四、对于需要安排食宿的上访人员，亦应按归口办理的原则，由接待单位负责解决。
各市、地、县可参照本规定执行。




1987年3月27日