竞业限制与商业秘密的关系，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件；若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力。正如郑成思老师所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争”。本文对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础进行探析。


竞业限制不正当竞争诉讼中

无须证明商业秘密被侵害

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害？换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉？对此，有的学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，应当涉及商业秘密侵权；如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”，这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害，这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务；擅自泄露或使用商业秘密，权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密存在为前提，但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在？其理由有二：

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，其存在有经济学上的依据，也有其法律上的理论基础，但其更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。

独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密，但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下，其就应该脱离商业秘密而单独受到法律的保护。具体到审判实践，竞业限制不正当竞争纠纷中，当竞业限制关系合法成立后，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。


竞业限制不正当竞争中的

请求权基础

对竞业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权的理解之所以存在混乱，原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对反不正当竞争法第二条和第二章的关系理解。

反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。反不正当竞争法第二章则规定了11种具体的不正当竞争行为。该体例曾产生误解并延续至今，即反不正当竞争法规制的仅仅是第二章的具体不正当竞争行为，没有规定的行为不能认定。但是，反不正当竞争法第二章未明确列举的市场交易行为，如果符合该法第二条规定的情形，可以认定为不正当竞争行为。而且，最高人民法院在案由适用说明中，表述了相同的主张：“对于反不正当竞争法第二条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第二条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和反不正当竞争法第二章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”可见，最高人民法院对于反不正当竞争法第二条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中，无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼，但对于反不正当竞争法第二条可以适用于这样的案件，与民法通则关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础，意见还是相对统一的。

当然，反不正当竞争法第二条与第二章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是反不正当竞争法第十条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见，理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础，有助于问题的辨析。

实践中还有一种主张与之有关，认为竞业限制不正当竞争纠纷中，原企业被侵害的究竟是何种权益，并不明确，进而驳回原企业的诉求。反不正当竞争法界定了“违反自愿、平等、公平，违反诚实信用、商业道德”的行为，而这可以单独作为不正当竞争纠纷的请求权基础。法官面对原告提出的某项不正当竞争行为的诉求，需要审理的是该行为是否违反了自愿、平等、公平，是否违反了诚实信用、商业道德，其关键是对被告行为诚信性的法律评判及其是否影响了原告竞争的事实考查，而不是原告在先权益的构建，这是反不正当竞争法与侵权责任法的重大区别之一，也是反不正当竞争纠纷的基本审理逻辑。事实上，如果一定要说原企业有一种被侵犯的权益，应该是公平竞争权。对于一个市场主体，公平竞争权像自然人的人格权一样，天然享有并且是一种绝对权，可以要求一切其他主体不予侵犯。由于它是市场主体天然具有的绝对权利，因此在具体的不正当竞争纠纷中，就无需再对这种权利进行界定，可直接考查行为、损害及行为与损害的因果关系。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
中国保险监督管理委员会


关于进一步加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知

保监发〔2012〕40号



各财产保险公司，各保监局：

　　为进一步规范财产保险公司投资型保险产品业务，加强对财产保险公司投资型保险产品的管理，根据《中华人民共和国保险法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》以及保监会有关规定，现就有关事项通知如下：

　　一、本通知所称财产保险投资型保险产品（以下简称“投资型保险产品”），是将保险功能与资金运用功能相结合的保险产品，是财产保险公司将投保人缴纳的投资型保险产品的投资金用于资金运作，按照合同约定的方式，计提保险费、承担保险责任，并将投资金及其合同约定的收益支付给投保人或被保险人的财产保险产品。

　　前款所称投保人、被保险人应是自然人，不得为法人。

　　二、投资型保险产品分为预定收益型投资保险产品（以下简称“预定型产品”）和非预定收益型投资保险产品（以下简称“非预定型产品”）。

　　预定型产品是指在保险合同中事先约定固定的或浮动的收益率，保险公司在保险合同履行完毕时，将投资金及其约定的资金运用收益支付给投保人或被保险人，或者在保险合同解除或终止时，将依照合同约定计算得出的返还金额支付给投保人或被保险人的保险产品。

　　非预定型产品是指在保险合同中不事先约定投资金收益率，保险公司在保险合同履行完毕、解除或终止时，依照保险合同约定的计算方法，将投资金及其实际的资金运用收益（亏损）支付给投保人或被保险人的保险产品。

　　三、财产保险公司经营投资型保险产品，应具备下列条件：

　　（一）公司持续经营3个以上完整的会计年度，最近3个会计年度盈利和亏损相抵后为净盈利；

　　（二）公司治理结构、内部管理制度健全，具有完善的业务管理、财务管理、单证管理、计算机信息管理系统和网络安全运行规章、信息披露管理等各项制度，以及完善的内控组织架构和实务操作流程等；

　　（三）公司最近3年没有因违法违规行为受到行政处罚；

　　（四）公司没有因涉嫌违法违规行为正在被监管机构调查，或者正处于相关整改期间；

　　（五）公司在最近连续4个季度的偿付能力充足率应高于150%；

　　（六）公司设有独立的资金运用管理部门，建立了完善的资金运用管理制度、风险控制管理制度；

　　（七）保监会要求具备的其他条件。

　　四、投资型保险产品可使用规模与公司偿付能力充足率150%以上的溢额挂钩，其溢额应大于预定型产品应计本息余额的10%加上非预定型产品应计本息余额的2.5%之和。

　　财产保险公司上季度末的偿付能力充足率小于150%时，保险公司应立即停止投资型保险产品的销售，并在5个工作日内将相关情况及采取的措施报告保监会。

　　五、单一投资型保险产品销售规模，不得超过该公司投资型保险产品可使用总规模的30％。同一季度内到期的所有投资型产品销售总规模，不得超过该公司可使用总规模的30％。

　　财产保险公司投资型保险产品的销售规模由公司根据自身业务发展需要、风险管控状况以及相关监管要求决定，但各产品销售总规模余额不得突破本文规定的可使用规模上限。

　　六、经营投资型保险产品业务的财产保险公司应合理分配公司的人力、物力和财力，统筹协调投资型保险业务与保障型保险业务的发展。

　　七、财产保险公司应对其申报的每一个投资型保险产品分别设定从销售开始到结束的销售期限和销售区域。销售期限一般不得超过2年。投资型保险产品不得在县（含县）以下行政区域销售，但市辖区除外。

　　八、财产保险公司在投资型保险产品开发过程中，应充分协调产品、精算、资金运用、法律合规等相关业务部门的力量。申报的投资型保险产品的条款应符合《保险法》及保监会相关管理规定，并列明保险责任、责任免除、保险金额、保险赔付的申请与给予等内容。

　　预定型产品的保险条款中，除上款所应列明的内容外，还应列明收益率的约定方式、计算收益的公式和方法，以及保险合同解除或终止时计算返还金额的方法。

　　非预定型产品的保险条款中，除应列明第一款规定的内容外，还应包括：产品风险警示，产品资产净值的计算方法和公告方式，产品认申购费用，产品管理人、产品托管人的服务费、托管费的提取、支付方式与比例，与产品资产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式，保险费率及保险费的计提方法，资金账户的估值方法，产品收益的分配原则、执行方式，个人账户的建立、个人账户价值的计算方法和个人账户价值的申领手续。

　　九、财产保险公司应从防范风险的角度出发，审慎、合理设定预定型产品的满期收益率。

　　预定型产品的收益率不得超过同期银行定期储蓄存款利率1个百分点，5年以上产品按5年期利率计算。同时，从防范风险和适应市场发展的角度出发，中国保监会可规定申报产品的最高收益率。

　　非预定型产品不得向投保人或被保险人承诺收益或变相承担损失。

　　十、财产保险公司应根据投资型保险产品的保险责任和保险金额，合理厘定保险费率，安排相关再保险，计提责任准备金。投资型保险产品发生保险赔案时，保险公司应做好保险事故的查勘定损工作，并按条款规定及时赔付。

　　十一、投资型保险产品由保险公司总公司制定和修改，并报送保监会审批。保险公司报送审批时，除提交《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》规定的材料外，还应提交下列材料：

　　（一）客户手册；

　　（二）宣传材料；

　　（三）拟定的销售期间、销售区域；

　　（四）产品成本的情况；

　　预定型产品的成本说明材料应包括：保险费率、产品的满期给付收益率和银行代理手续费、业务管理费等各项费用的比例，以及据此计算得出的产品盈亏平衡点。

　　非预定型产品的成本说明材料应包括：保险费、管理费等各项费用的种类、比例以及计提方法。

　　（五）保险公司最近3年的整体经营情况；

　　（六）已有投资型保险产品销售的，已销售产品经营情况的报告；

　　（七）保监会要求提供的其他材料。

　　十二、预定型产品的客户手册应包括下列内容：

　　（一）产品简要介绍和特点；

　　（二）保险责任和保险金额；

　　（三）业务办理流程和手续，包括报案、理赔、保险合同的挂失、变更、解除或终止等；

　　（四）公司情况简介；

　　（五）客户服务电话和公司联系方式；

　　（六）在不同经济环境下，特别是经济环境发生不利变动的情况下，保险合同履行完毕、解除或终止时，每份保单满期收益率的计算方法和示例。

　　非预定收益型保险产品的客户手册除包括上述第（一）至第（五）项列明的内容外，还应包括下列内容：

　　（一）投资风险警示和投资特点；

　　（二）投资的对象和范围；

　　（三）资金账户和个人账户信息披露的规定；

　　（四）投资金以及个人账户价值的申领；

　　（五）保监会要求的其他材料。

　　保险公司应制定详尽的客户手册，随同保险单一并交给投保人或被保险人。

　　客户手册登载保险公司过往业绩的，保险公司应当特别声明，保险公司的过往业绩并不预示其未来表现，保险公司管理的其他非预定型产品并不构成对该投资型保险产品表现的保证。

　　十三、财产保险公司应遵照保监会有关的财务、资金运用管理的相关规定，建立完善的投资型保险产品的财务管理制度、资金运用管理制度和投资风险管控制度，建立健全的、专业化的投资管理部门和投资风险控制部门。投资型保险产品应实行单独建账、单独核算管理，不同投资型保险产品的账户设置、账簿记录等应相互独立。

　　财产保险公司应对投资型保险产品资金实行资产托管制度，其资产托管制度应符合保监会相关管理规定。通过银行、直销等渠道销售的投资型保险产品，其投资资金应在3个工作日内划转到总公司专门的账户。

　　其中，对每个非预定型产品，财产保险公司应为其建立单独的资金账户，委托资产管理公司进行资产管理，并为每个投保人或被保险人建立单独的个人账户。

　　十四、对非预定收益型保险产品，财产保险公司应在每个工作日对资金账户进行估值，计提相关费用并按期结转，计算资金账户的投资净收益和资产净值。

　　财产保险公司应在每个工作日计算个人账户的资产净值，并及时、准确地向非预定收益型保险产品的投保人或被保险人披露资金账户和个人账户的有关投资信息。保险公司应于每个工作日在营业场所、代销机构的营业场所、公司网站上公布非预定型产品前1工作日的产品净值和累计净值。

　　财产保险公司应于每个保险单年度结束后的20个工作日内，向投保人或被保险人寄送个人账户的年度报告，说明个人账户价值、资金进出等事项。

　　十五、当非预定收益型保险产品发生下列情况时，财产保险公司应在2日内编制临时报告书，并将以下内容予以公告：

　　（一）产品投资运用投资策略的改变；

　　（二）更换产品资金管理人和托管人；

　　（三）确定产品收益分配事项；

　　（四）申购或赎回费率及其收费方式发生变更；

　　（五）产品管理费、托管费等费用计提标准、计提方式发生变更。

　　财产保险公司应于每季度结束后15日内编制完成非预定型产品季度报告。季度报告应包括产品概况、主要财务指标和产品净值表现、管理人报告、投资组合报告和产品份额变动。季度报告中的财务资料无须审计，但保监会另有规定的除外。未经审计的财务资料应注明“未经审计”字样。

　　财产保险公司每年3月31日编制完成非预定型产品年度报告。年度报告至少包括下列内容：重要提示及目录、产品简介、主要财务指标和产品净值表现及收益分配情况、产品管理人报告、产品托管人报告、审计报告、财务会计报告、投资组合报告、产品持有人户数和持有人结构（前十名持有人）、产品份额变动、重大事项揭示、备查文件目录等。

　　非预定型产品临时公告、季度报告和年度报告应至少登载在一种保监会指定信息披露报纸上。

　　十六、财产保险公司应建立专门的投资型保险产品单证管理制度。投资型保险产品的保险单应由总公司统一印制，并实行专人管理、专处存放。保险单的登记、领用、核销和归档应及时准确。

　　十七、财产保险公司应加强对投资型保险产品客户资源的综合管理，建立客户信息库，利用好投资型保险产品的客户信息资源。保险公司对投资型保险产品的客户信息具有保密义务，不得非法将投资型保险产品的客户信息转移给第三方。

　　十八、财产保险公司不得委托未与其签订书面代销协议的机构销售投资型保险产品。保险公司委托银行销售投资型保险产品的，应与其签订书面代销协议，约定支付手续费的比例和方式，明确双方的权利和义务。通过银行销售的，保险公司应在审核代销机构传递的投保信息、确认款项到账后方可签发保险单。

　　财产保险公司应于每季度第一个月底前将总公司上一季度签订的代销协议汇总，报保监会备案；各分支机构签订的代销协议汇总应报当地保监局备案。

　　财产保险公司支付给代销机构的预定型产品手续费率，1年期产品不得超过0.8%，1年期以上产品年化手续费率不得超过0.5%。

　　十九、财产保险公司直接销售投资型保险产品的，应建立专业化的销售人员队伍和销售人员管理制度，并指定专门的部门对销售人员进行培训、考核和管理。

　　销售人员应具备较高的职业道德，熟悉投资型保险产品的特点和业务办理流程，无违规和欺诈等不良从业纪录。

　　通过直接销售的，保险公司应在收到投资金后，方可签发保险单。在保险公司营业场所以外收取的投资金，应采取pos终端、转账支票等银行转账支付方式，不得直接收取现金。

　　二十、财产保险公司应建立专门的投资型保险产品服务电话专线，承担投保人或被保险人的投保、索赔以及产品咨询服务工作。

　　二十一、财产保险公司应建立应对投资型保险产品合同大量提前解除或终止情况的应急管理制度和处理办法。

　　在一个工作日内，投保人或被保险人申请提前解除或提前终止某一投资型保险产品合同应退还的资金金额与该产品保险公司收入的资金金额之差，超过该产品资金账户余额10%的，属于保险合同大量提前解除或终止的情形。保险合同大量提前解除或终止时，保险公司应在2个工作日内向保监会报告。

　　在一个会计年度内，资金账户累计提前解除或终止合同比例达到或超过年初资金账户资产30%的，或者发生经营亏损的，保险公司自身难以扭转或可能发生严重危害保单持有人利益情形的，保监会可以根据有关法律法规采取监管措施。

　　二十二、财产保险公司应于每年年底聘请独立的会计师事务所对本年度投资型保险产品的经营管理和资金运用情况进行审计，并于次年的4月底前将审计报告报送保监会。审计报告的内容应包括财务、资产组合、投资损益的计算和分配、责任准备金的计提以及对产品经营管理情况的评价。必要时，保监会可临时要求保险公司聘请会计师事务所对其投资型保险产品的经营管理情况进行审计。

　　二十三、经营投资型保险产品的财产保险公司应及时报送投资型保险产品年度审计报告、代销协议以及有关统计数据等文件和资料。逾期未报，按照《保险法》第一百七十一条予以处罚。

　　对于编制或者提供虚假报告、报表、文件、资料的，按照《保险法》第一百七十二条予以处罚。

　　二十四、财产保险公司不得变动经保监会批准的投资型保险产品及其销售区域。在销售过程中，保险公司应将正式发布的客户手册和宣传材料向保监会备案。客户手册和宣传材料应由保险公司总公司统一设计格式、内容，各分支机构不得修改。

　　二十五、投资型保险产品准备金评估办法和资产配置要求，按保监会相关要求执行。

　　二十六、财产保险公司应严控投资型保险产品的定价风险，密切关注经济与金融环境变化对投资型保险产品的影响，建立相关应急机制，有效防范和化解风险。

　　二十七、保监会可根据保险公司财务状况、偿付能力状况、风险管理能力和已有投资型保险产品的经营情况，对其申报的销售期间、销售区域以及可使用规模等做出调整。

　　保监会可视经济和金融市场情况，对投资型保险产品的审批和监管政策做出调整。

　　二十八、各保监局要加强对辖区内各公司投资型保险产品的监督管理，特别是产品手续费的备案工作。加大对该产品各类违规行为的查处力度，为投资型保险产品营造良好的经营环境。

　　二十九、保险公司违反本通知规定的，保监会将依照《保险法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》等有关法律法规的规定予以严肃处罚。

　　三十、本通知发布前经保监会批准销售的投资型保险产品，可以继续使用至销售期限届满。

　　本通知自发布之日起实施，《关于加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知》（保监发〔2008〕107号）同时废止。
　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 中国保险监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 二○一二年四月二十八日