独立董事制度浅议



杨凡1 郑桂华2 刘建3

作者单位:作者1，2湖北省五峰县人民法院 作者3，湖北省恩施自治州联通公司

内容摘要:独立董事制度被引入我国上市公司治理结构体系中已将近四个年头，由于我国上市公司自身的特点，以及证券市场的不成熟，该项制度并没有起到引入者预期的功效。其制度设计与运行实践，均表现出诸多问题。植根于一元制公司治理结构中的独立董事制度，要适应中国特点的公司治理环境，必须做出相应的改良与完善。本文试图通过对中西方不同的公司治理结构的比较探讨，分析我国上市公司治理结构中独立董事制度的设计与运行的缺陷问题，提出完善我国独立董事制度的建议。

关键词：　独立董事　公司治理结构　现状　完善




一、独立董事制度概述
（一）独立董事的概念
有观点认为，所谓独立董事（independent director）,是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。也有观点认为，独立董事应该界定为只在上市公司担任独立董事之外不再担任该公司任何其他职务，并与上市公司及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。笔者认为，尽管各种概念界定形相雷同，但仍有细微区别之处，独立董事能否持有该上市公司微量股份，第一种界定方法应该是默许的，后两种则持否定态度，根据国内通行的观点，独立董事不应持有该上市公司的任何股份，以保持其独立性。从“妨碍”与“可能妨碍”的语义分析比较来看，后者是作出了一种可能性推断，应该更符合逻辑和独立董事的选任机制的施行。中国证监会对于独立董事这一概念的界定，笔者认为是较为准确的。
（二）独立董事制度的发展历程
独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩—费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示，美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事2人，占18.2%，独立董事9人，占81.1%。另外，据经合组织（OECO）的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34%，法国29%，美国62%。独立董事制度的迅速发展，被誉为独立董事制度革命。
（三）制度设计的理论依据
1.代理成本理论
企业发展壮大以后，必然面临企业所有权与经营权的分离，如何保证经营者不会背离所有者的目标，减小企业的代理风险，控制代理成本，成为公司治理中一个非常重要的问题。该理论认为，代理成本的降低，必然要求提高经营管理层的效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达到监督、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目标，促进代理与委托双方利益的一致，提高运营效益。其理论着眼点在于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作，从而减少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，得出对独立董事制度创设必要性的结论。
2.董事会职能分化理论
在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性，为独立董事制度的创设提供了理论根源。该理论认为，监事会的缺省导致监督职能的缺位，从而应该从董事会中分化出部分董事补位。这种理论蕴含了一个既定的前提，那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实，从这个角度上讲，职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别，都是致力于改革公司权力结构配置，使这种结构更加稳定、高效、安全，从而为企业带来更好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象，视野起点相对较高，而职能分化理论更加注重公司治理运行中的现实需求性。
（四）我国对独立董事制度的态度
我国现行《公司法》创制时，主要是借鉴了日本的立法模式，并没有考虑到独立董事制度。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度；《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度，而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定，建立独立董事制度；同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度，正在修改的《公司法》，草案中也明确规定了建立独立董事制度。由此可见，独立董事这种泊来品，正一步一步走入我国公司法人治理结构体系之中。
二、上市公司治理结构与独立董事制度关系探讨
（一）英美国家公司治理结构与独立董事制度的契合
1.英美国家公司治理结构特点
（1）一元制治理模式。英美国家在公司治理的权力配置设计上采用了一元制模式，亦称单层模式。公司机关只设置董事会与股东大会，缺省监事会，权力配置上董事会集经营与监督权于一身。这种治理模式的设计缺陷在于董事会自我监督机制乏力，在公司内部缺乏能与之抗衡的力量，易导致董事会独断专行、内部控制与关联交易频繁、公司利益的私人化等现象，不利于公司的稳健发展与代理成本的降低。迫切需要一种新的制度来改变这种权力失衡状态。
（2）股权结构与股东监督。股东是公司财产及利益的所有与享有者，其也总是希望董事会能够高效运作，尽勤勉之责。因此股东也会对董事会施以一定的监督，这对于控股股东尤其重要。但是，英美证券市场属于较为成熟、完善的市场主导型市场，中小股东众多，股票换手率低，投资性较强。如果每一个中小股东都去对董事会施以监督，必然导致成本的高昂付出，都希望别的股东去积极监督董事会的经营行为，而自己不需要付出监督成本却坐享其成，最终结果是怠于监督，这也迫切需要一种新的机制设计来解决这一问题。
2.独立董事制度与治理现状的契合
应该说，独立董事制度的设计实现了与当时公司治理现状的契合，由独立董事组成的审计委员会作为董事会的附属机构，行使对公司业务及财务的监督权，弥补了监事会的缺省而带来的缺陷。曾有学者认为，这种思维方式是用大陆法系公司的“三权分立”理念来评判英美国家的一元制模式，从而得出其制衡缺陷与独立董事契合的结论。笔者认为，从独立董事制度产生的历史背景与理论根源来看，独立董事制度设计的目的与初衷仍然是解决上市公司的内部人控制问题，消除公众对管理层的信任危机，其角色仍然是定位于监督，达到制衡董事会权力配置之目的，这也符合英美公司治理环境的实际情况。另外，用“三权分立”的治理理念评判一元制模式，本身也无可厚非，因为400多年的公司治理实践已经表明，只有构建良好的经营层权力制衡体系，才能保证公司的高效、健康、稳定运作。对于独立董事在上市公司中的角色定位问题，英美国家流行的观点有三种：（1）监督角色，独立董事的设计目的就是为了解决企业所面临的代理问题，通过独立董事参与企业的经营管理，提高公司决策的高效性与科学性，解决管理层控制问题。（2）战略角色，也即流行的专家角色。独立董事运用自身的知识与能力来促进公司决策的科学性，提高公司的运营效益。（3）政治角色，利用独立董事充当政治说客，说服政府或疏通政企关系。笔者认为不管独立董事到底在企业中充当什么角色，但是这种制度设计的初衷，依然是定位于监督，而所谓的战略与政治角色，至多是一种制度设计的附属功能。
（二）独立董事制度对大陆法系国家公司治理结构的补充
1.大陆法系国家公司治理的特点
（1）二元制治理模式
受“三权分立”思想的影响，以德、日为代表的大陆法系国家在公司权力配置上也设计为决策、经营、监督三大权力模块，以实现权力的有效制衡和行使。其与一元制治理模式的区别在于设立了专门的监事会，专司监督之职。但同在二元制治理模式下，监事会与董事会的权限配置，各个国家仍有一定的区别。德国的公司法规定，董事会应当产生于监事会，对监事会负责，亦言之，监事会是董事会的上位权力机构，便于监事会更好地监督管理董事会的经营行为；而日本的公司法则规定，董事会与监事会均产生于股东大会，对股东大会负责，二者是平行制衡关系，我国公司法的规定也相似于日本。两种不同的设置方式带来了两种不同的监督效果，在实际运行中平行监督明显弱于上位监督。
（2）二元制治理模式的缺陷
从权力制衡的角度思考，二元制治理模式相对较为合理，但是通过实践运行，其仍然透露出以下一些缺陷：①监督乏力，这种缺陷主要体现在公司董事会与监事会并行的权力构造体系中，监事会的监督能力往往发挥欠佳。一方面，董事会成员个人能力普遍强于监事会成员，在管理层选任上，能力强的管理人员往往被选做董事而不是监事。另一方面，信息不对称造成对董事会监督乏力，公司运营的计划方案董事会成员往往比监事成员更熟悉，监事会的监督一般体现为事后监督，具有滞后性。②监事附庸化。通过一系列统计资料表明，由于董事会能控制经营大权，其在公司运营中往往处于主动地位，监事被附庸化，成为一种虚置的摆设，这种现象在我国尤为明显。
2. 独立董事制度对大陆法系国家公司治理结构的补充
独立董事制度的设计初衷是制衡董事会权力配置，而对二元制的公司治理结构，似乎显得不太需要，对其制度的引进，会改变现有的权力构造体系，并造成其与监事会权限的碰撞。所以有学者据此认为，二元制治理模式只需要改革加强监事制度，不必引入独立董事制度。但主流观点仍然认为在二元制公司治理结构下，引入独立董事制度，是对公司治理结构的完善与补充：第一，监事会监督具有滞后性，无法及早对董事会经营行为做出判断。第二，监事会改革并无成熟方案，比如“独立监事”等理论构想只处于探讨之中，未能治本则应先治标。第三，发挥专家功能，提高运营决策的科学性。第四，实现多元化的公司治理结构，降低内部人控制风险。需要注意的是，大陆法系国家也并非完全采取单一的二元制治理模式，根据欧盟《欧盟第5号公司法指令草案》的规定，欧盟对公司治理模式的选择，采取了折衷的态度，允许公司做出选择。
（三）结论
通过对两大法系典型国家公司治理结构的分析，我们不难看出：第一，公司治理结构的权力构造决定了独立董事的性质定位。一元制治理结构下独立董事的职责定位为监督，这也是独立董事制度起源于英美国家的原因，公司权力构造中权力制衡性不明显，基于理想化的董事会设计，“善良家父”未必能尽勤勉之责。二元制治理结构下独立董事的职责主要是辅助监事会职能或充当专家角色。第二，独立董事在英美国家公司董事会中的高额构成比例，只能理解为权力制衡体系中的权力配置的需要，不能理解为扮演专家角色，充当职业经理人，因为只有独立董事在董事会中的高额构成比例，才能形成与内部董事相抗衡的力量。第三，独立董事制度只是一种制度设计，不能人为地与国界、意识形态匹配，只能与公司治理模式、证券市场环境相关联。
三、我国独立董事制度的发展现状
（一）上市公司独立董事制度发展概况
1.规模
据沪、深股市资料显示，截止2003年2月底，沪深股市共有上市公司1224家，其中A股企业1192家，其共有独立董事3900名。按照今天1300多家上市公司的总量计算，每家上市公司平均有3名独立董事，基本符合2001年中国证监会所发布的《指导意见》的要求，但相对于欧美发达国家来说，我国独立董事的整体规模偏小，在董事会中的构成比例也偏低，难以发挥制度设计时的初衷。
2.构成
我国上市公司独立董事的构成中，高校教师与科研人员占39.46% ，律师、审计师、咨询顾问分别占6.89%、8.56%、7.79%，实业家占13.82%，退休人员占8.84%，其他人员14.36%。在这其中，具有经济学背景的人占绝大多数，这说明我国独立董事在构成上，偏重于专业背景与业务联系，与欧美发达国家差距并不明显。但值得关注的是，欧美国家独立董事构成上多为企业家、银行家、律师或会计师等，这说明欧美国家更为务实。而与我国所谓的“花瓶董事”、“名人董事”相去甚远。
广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发《北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法》的通知

北政发[2002]18号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：
《北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二OO二年三月二十八日

附件：
北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法

第一章：总 则
第一条 为了加强我市基础设施国债投资项目的管理，管好用好国债资金，保证项目工程质量和建设进
度，提高投资效益，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程管理的通知》(国办发[1999]16号)和《自治
区人民政府关于加强我区基础设施项目管理的通知》(桂政发[2000]7号)的有关规定和要求，参照自治区计
委有关基础设施项目建设管理办法，特制定本管理办法。
第二条 北海市人民政府成立基础设施项目建设领导小组(以下简称领导小组)，负责基础设施项目建设
的统一组织工作。由分管副市长任组长，成员为分管市政府副秘书长、市计委、财政局、审计局、国土资源
局、监察局、规划局、建设局和有关行业主管部门领导，领导小组在市计委下设办公室，负责基础设施
项目建设的调控、监督及协调工作。

第二章 项目申报
第三条 基础设施项目要严格按照基本建设程序做好前期工作，按照国家规定完成可研审批后方可上报
争取国债投资。
第四条 申报项目需报送以下文件和材料
1、项目可行性研究报告及其批准文件
2、地方对承担配套资金的承诺文件

第三章 工程管理
第五条 凡列入投资计划的新开工项目，必须具备国家和自治区规定的开工条件方可开工建设。
第六条 国债项目必须明确项目法人，在项目建设过程中实行项目法人制、工程质量行政领导责任
制、招标投标制、工程监理制、合同管理制。
第七条 市计委下达年度投资计划后，项目业主应根据投资计划，按单项工程编制施工进度计划，报
其行政主管部门初审，市计委、财政局核定，自治区计委备案。
第八条 项目业主必须严格按基本建设程序报批初步设计和概算，做好招投标、预算审核等开工前的
准备工作、按照上级批准的初步设计和概算进行建设。
第九条 项目业主必须自觉维护计划的严肃性、严格按国家计委下达的国债投资计划执行，不得擅自
变更国债项目的建设内容，扩大或缩小建设规模、拖延建设工期，一经发观，要停止和收回安排的国债投
资，并对有关责任人给予严肃处理。如因客观情况确需变更时，应先征得计划、财政部门和行业主管部门
的同意、由项目业主向设计单位提出修改设计图纸和调整预算，报市计委会同财政部门审核、再报原设计
审批单位批准，方可变更。
第十条 项目的设计、施工、监理、设备采购必须按照《招
标投标法》和国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，实行招投标制。其招标方式及
发包初步方案要报项目审批部门核准。项目建设单位招投标工作完成后将有关资料分别送市计委和财政部门
审核确定。
第十一条 有关单位、部门和项目业主要认真履行关于地方配套资金的承诺，切实落实好地方配套投资
和银行贷款，确保项目按期建成投产。

第四章 资金管理
第十二条 实行报帐制，切实加强基础设施项目的国债建设资金管理，严格按工程进度拨款。
第十三条 项目业主要按照规定设立国债专项资金帐户，实行专户管理，单独建帐，单独核算，专款专
用，不得挪作他用或偿还欠债，以保证工程进度和形成新的工程量。
第十四条 建设资金拨付实行转帐结算。严格控制现金支出。
第十五条 国债资金使用报帐制程序为：财政部门根据项目业主的年度用款计划先按到位资金的30％预
拨到项目业主开设的“国债资金专户”作为启动周转资金。项目业主按建设进度提交用款计划。填报《国债
专项资金拨款申请表》和《国债专项投资项目工程进度情况表》、市财政局会同市计委到项目实地审核项目
进度、用款内容和用款金额后，经财政部门第一责任人签字盖章，方可拨出。国债资金的拨出，同时送项目
主管部门一联，并定期报上级财政部门备案。项目业主完成阶段用款计划后、立即将有
关报帐单据连同下阶段用款计划报请市计委、财政局审核报帐。
第十六条 市计委、财政局在审核用款计划时，主要审核建设单位是否按国债资金的规定用途使用资
金，是否保证工程进度和形成新的工程量。
第十七条 使用国债专项资金的新开工项目，工程预(结)算需经财部门审查认定，作为财政部门拨付
国债专项资金和建设单位向施工单位办理工程拨款和结算的依据。市计委、财政局按工程预算项目进度审
核报帐。但项目竣工后报帐拨款总额不超过该项目合同造价的95％，余下资金待财政部门对项目竣工财务决
算审查结论确定后再予以清算。
第十八条 项目业主和有关部门不得以任何名义、方式挤占挪用国债资金或偿还欠债；不得用国债资金
建设娱乐设施、购置小汽车和手提电话；严格按《建设单位会计制度》建帐、制帐、核算。保证国债资金
实行专款专用，并发挥效益。

第五章 竣工验收
第十九条 项目竣工后要及时做好竣工决算审核工作，按有关规定及时组织竣工验收，验收通过后、方
可投入使用。

第六章 监督检查
第二十条 市计委将会同市有关部门及配合自治区、国家有关部门不定期组织对基础设施项目的资金拨
付、到位、使用及工
程建设进度、质量管理等情况进行稽查。
第二十一条 对基础设施国债投资项目实行工程进度月报制度。要在每月30日前，将本月本单位国债项
目的投资完成情况、工程形象进度报告市计委、财政局。
第二十二条 对于违反国债资金使用规定的，一经发现从严处理，并追究有关责任人员的责任。

第七章 附 则
第二十三条 国家、 自治区另有规定的，按国家、自治区的有关规定执行。
第二十四条 各级政府拨付的财政性资金的使用，原则上参照此办法，结合项目所规定的资金使用范
围办理。
第二十五条 本办法由市计委商市财政局解释。
第二十六条 自印发之日起实施。