仅是行政违法行为还是已构成刑事犯罪？
涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟
基本案情：
被告人陈方，男,46岁，重庆市涪陵区人，汉族，文化程度高中，原重庆市涪陵区三峡物产公司职工，家住重庆市涪陵区崇义街道办事处中山西路50号。
2005年1月至3月。被告人陈方在无食盐许可证的情况下，编造了“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并以该厂名义，在涪陵区榨菜管理办公室骗取了177吨非碘盐审批单（825元?吨）。期间，被告人陈方又在重庆市涪陵三峡物产公司以825元?吨借到非碘盐30吨。被告人陈方共将207吨非碘盐分别以825元?吨卖给肖天伦97吨、祖正明30吨、刘晓琴30吨，以830元?吨卖给任加华30吨，以835元?吨卖给张林20吨。被告人陈方购、借207吨非碘盐，价值170775元，分别以825元?吨、830元?吨、835元?吨向外销售，价值171125元，非法获利350元。
涪陵区法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以犯非法经营罪，判处被告人陈方有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
评析意见：
本案被告人陈方及其辩护律师称：本案中认定的207吨非典盐是为天峰榨菜厂代购的，自己也没有获利，不是营利为目的，故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。
被告人陈方及其辩护人的辩护意见不应采信。首先，经查证，所谓的“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并未在工商行政管理部门注册登记，系被告人陈方编造而来，并不真实存在。被告人陈方在这个虚假的事实之下，骗取非碘盐审批单的行为实则为被告人陈方的个人行为，而非其辩称的代理行为。所以被告人陈方及其律师的辩称没有事实依据。其次，被告人陈方及其律师又辩称，其没有获利，不是以营利为目的，故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。本案中，被告人陈方并未取得食盐批发许可证和受市盐业公司委托代理批发食盐，也不具备副食品经营资格，其将骗取的非碘盐多次向外销售的行为，明显违反了我国1990年3月2日发布的《盐业管理条例》、1996年5月27日发布的《食盐专营办法》和1999年3月26日和2000年11月24日制定和修正的《重庆市盐业管理条例》在从事盐业的批发、零售业务等方面的严格规定，首先是一个行政违法行为。再则，经查证，被告人陈方先后多次向他人销售非碘盐，并从中获利共计350元，根据司法推定这一证据规则，其客观行为已经反映了其主观上营利的目的，所以该辩护意见亦无事实依据。被告人以谋利为目的，多次非法向外销售共计207吨的非碘盐，扰乱市场秩序，情节严重，已经违反了我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定。同时，2002年7月，最高人民检察院出台了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释规定：非法经营食盐数量在20吨以上的，应当依法追究刑事责任。行为人非法经营行为是否盈利，则不影响犯罪的构成。换言之，行为人客观上是否获利以及获利多少均不影响该犯罪的构成。综上，被告人陈方及其律师的辩护意见，没有以事实为依据，没有正确理解我国法律以及相关的司法解释对非法经营罪的规定，不应采纳。认定被告人陈方构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。
司法实践中，在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为时违反的国家规定为平衡点，看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度，是否符合非法经营罪的犯罪构成。同时，非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。本案被告人陈方以谋利为目的，违反从事盐业业务相关的行政法规，以虚构的厂家名义，骗取非碘盐审批单，并多次非法向他人销售207吨食盐的行为，已不仅仅是一个行政违法行为，其行为已经扰乱市场秩序，情节严重，触犯我国刑法第二百二十五条之规定，法院以非法经营罪对其定罪处罚，定性准确，量刑适当。
贺州市人民政府重大行政决策听证制度
广西壮族自治区贺州市人民政府
贺州市人民政府关于印发重大行政决策听证等四项制度的通知
贺政发〔2011〕17号
各县（区）人民政府，平桂管理区管委，市政府各副处级以上单位：
《贺州市人民政府重大行政决策听证制度》、《贺州市人民政府重点工作通报制度》、《贺州市人民政府重要事项公示制度》、《贺州市人民政府政务信息查询制度》已经贺州市第二届人民政府第六十四次常务会议讨论通过，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
二〇一一年四月二日
贺州市人民政府重大行政决策听证制度
第一条 为规范重大行政决策行为，建立健全公众参与重大行政决策的程序，提高行政决策的民主化、科学化水平，根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》及其他有关规定，结合实际，制定本制度。
第二条 市人民政府实施重大行政决策需要组织听证的，适用本制度。法律、法规和规章另有规定的，从其规定。
本制度所称重大行政决策听证，是指市人民政府在实施重大行政决策时，通过听证会的形式公开听取收集社会公众的意见和建议的活动。
第三条 重大行政决策听证遵循公开、公平、公正和便民的原则。
除涉及国家秘密、商业机密或个人隐私外，重大行政决策听证应当公开举行，并通过报纸、政府网站等媒体报道听证的过程和结果，接受社会监督。
第四条 法律、法规、规章规定应当听证以及涉及重大公共利益和群众切身利益的重大行政决策事项，应当组织听证。
市人民政府可以在前款规定的范围内，确定本级人民政府重大行政决策听证的具体事项。
应当举行听证的重大行政决策事项因情况紧急须即时决定的，可不组织听证。
第五条 对本制度规定应当举行听证的重大行政决策，决策承办单位应当向市人民政府提出举行重大行政决策听证的建议。决策承办单位在向市人民政府提出举行重大决策听证的建议前应进行决策的必要性和可行性论证。
决策承办单位没有提出听证意见的，不得提交市人民政府进行审议；市人民政府办公室已经收文的，可以向市人民政府提出重大决策听证的建议。
市人民政府法制部门在对重大行政决策进行合法性审查过程中，发现应当进行听证而没有组织听证的，可以向市人民政府提出举行重大行政决策听证的建议。
第六条 市人民政府举行重大行政决策听证，由市人民政府常务会议或市人民政府领导决定。
市人民政府组织重大行政决策听证，由相关行政主管部门负责具体实施。
第七条 听证实施单位应当依照本制度和其他相关规定制定听证方案，报市人民政府同意后组织实施。
听证方案的内容包括听证事项、听证内容和听证目的，听证参加人员的人数、条件、产生方式，拟举行听证的时间、地点，听证程序、规则等。
第八条 听证会参加人员包括听证主持人、听证员、记录员、陈述人和旁听人。
听证主持人和听证员为三人以上单数。
听证主持人、听证员、记录员有可能影响听证公证性的情形的，应当回避。
第九条 听证主持人是指听证实施单位指定主持听证会的人员，一般由市人民政府分管副秘书长或者听证实施单位相关负责人担任。
第十条 听证员是听证实施单位指派参加听证会协助主持人并专门听取意见的人员。
听证员也可以由听证实施单位聘请社会相关人士担任。
听证员可以在听证过程中询问陈述人，发表对听证事项的处理意见。
第十一条 陈述人的人数和人员的构成比例由听证组织单位根据具体情况确定。
第十二条 陈述人由下列方式产生：
（一）采取自愿报名、随机选取方式，也可以由听证实施单位委托有关组织或者其他群众组织推荐；
（二）专家、学者、政府部门、社会组织和其他人员由听证实施单位聘请。
听证实施单位可以根据拟做出行政决策的实际情况规定陈述人的条件。
第十三条 陈述人在听证过程中享有以下权利和义务：
（一）可以向听证实施单位了解与拟做出行政决策相关的情况；
（二）出席听证会，就拟做出行政决策发表意见、阐明理由；
（三）保守国家秘密和商业秘密，遵守听证会纪律。
第十四条 公开举行的听证会设旁听席。旁听人员由听证实施单位根据公民、法人或者其他组织报名情况，按照报名顺序选取或者随机抽取。
旁听人员不得在听证会上发言，不得有妨碍听证秩序的行为。但可以在听证会后就听证事项向听证组织单位提交书面意见，反映自己的观点。
第十五条 公开举行的听证会设记者席。与会采访的新闻媒体由听证实施单位根据新闻媒体报名情况，按照报名顺序选取或者随机抽取。听证实施单位可以邀请新闻媒体采访听证会。
第十六条 听证会举行30日前，听证实施单位应当通过市人民政府门户网站、新闻媒体向社会公告听证代表、旁听人员、新闻媒体的名额、产生方式及具体报名办法。
第十七条 听证会举行7日前，听证实施单位应当通过市人民政府门户网站、新闻媒体向社会公告听证会举行的时间、地点，拟做出行政决策的要点，听证代表和听证人名单。
第十八条 听证会举行7日前，听证实施单位应当向听证代表送达下列材料：
（一）听证会通知；
（二）拟做出行政决策内容、理由、依据和背景材料；
（三）听证会议程；
（四）听证会纪律。
第十九条 听证会应当在有三分之二以上陈述人出席时举行。出席人数不足应当出席人总数三分之二的，听证会应当延期举行。
第二十条 听证会可以一次举行，也可以分次举行。听证会按照下列议程进行：
（一）记录员查明听证参加人的身份和到会情况，宣布听证纪律和听证会场有关注意事项；
（二）主持人宣布听证会开始，介绍听证员、记录员，说明听证事项，介绍听证规则，告知听证参加人的权利义务；
（三）听证实施单位工作人员陈述拟做出行政决策内容、理由和依据；
（四）陈述人陈述意见、理由和依据；
（五）听证主持人、听证员询问陈述人；
（六）听证事项需要陈述人质证、辩论的，在听证主持人组织下进行质证、辩论；
（七）主持人作总结性发言，宣布听证结束；
（八）签署听证笔录。
第二十一条 听证陈述人享有平等的发言权利，陈述人应当真实反映与听证事项有关的意见和建议。
第二十二条 听证会举行后，听证人应当根据听证笔录制作听证报告。听证报告包括下列内容：
（一）听证会的基本情况；
（二）听证代表对拟做出行政决策的意见或建议；
（三）听证人对陈述人意见的处理建议。处理建议应当包括对陈述人主要意见采纳与不采纳的建议和理由说明。
第二十三条 听证实施单位应当在听证会举行后15日内将听证笔录、听证报告一并提交市人民政府。
第二十四条 听证报告是进行重大行政决策的重要依据，对听证中提出的合理意见、建议要充分论证和采纳，对于未予采纳的意见和建议，要以书面形式向陈述人说明理由，并以适当形式向社会公布。
第二十五条 听证陈述人绝大多数不同意的重大行政决策方案，应重新修订并再次进行听证。
第二十六条 遇有特殊情况，由听证实施单位视情形决定听证会延期、中止或终止听证，并及时通知陈述人，说明理由。终止听证的，听证实施单位应当向社会予以公告。
第二十七条 对应当听证而没有听证的重大行政决策事项，市人民政府常务会议不予讨论。
第二十八条 本制度自印发之日起施行。
贺州市人民政府重点工作通报制度
第一条 为保障公民的知情权和监督权，推进政务公开，推进各项工作的落实，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步推行政务公开的意见》（中办发〔2005〕12号）和自治区人民政府相关文件规定，结合实际，制定本制度。
第二条 重点工作通报应遵循及时、全面、真实、规范的原则。
第三条 重点工作通报应严格按照保密管理制度组织实施，防止失密、泄密等事件的发生。
第四条 市人民政府承担重点工作的部门是通报工作的承办部门和责任部门。
第五条 市人民政府确定的重点工作，涉及重大公共利益和群众切身利益的工作，向社会公布的服务承诺事项，以及法律、法规、规章规定应当通报的其他重要事项，在执行过程中或完成后，要及时向社会进行通报，让广大群众了解并进行监督。
第六条 重点工作的通报以在市人民政府门户网站和新闻媒体上通报为主，也可以通过召开新闻发布会、发布公告、在市政务服务中心通报、实施在线访谈等便于公众知晓的方式进行通报。
第七条 重大突发事件及时进行通报；其他应当通报的重要事项适时进行通报。
以下事项每个季度通报1次，于下一季度第1个月的10日前进行通报：
（一）涉及重大公共利益和群众切身利益工作的进展情况及其成效；
（二）重点建设项目的进展情况；
（三）向社会公布的服务承诺事项的落实情况。
第八条 重点工作通报承办部门应当认真收集整理群众对通报情况的反馈信息，及时将意见和建议反馈至市人民政府办公室，抄送督查部门。
第九条 不按规定进行通报的，由市人民政府办公室、督查部门会同监察部门按照管理权限追究部门及其相关责任人的行政责任，造成重要影响和后果的，根据有关规定给予相应的纪律处罚。
第十条 本制度自公布之日起实行。
贺州市人民政府重要事项公示制度
第一条 为进一步规范重要行政决策行为，建立健全公开透明的行政管理体制，完善依法决策、科学决策、民主决策机制，从制度上保障人民群众的知情权、参与权、监督权，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和自治区人民政府相关文件规定，结合实际，制定本制度。
第二条 重要事项主管部门是市人民政府重要事项公示的承办部门和责任主体，主管部门主要领导是公示的第一责任人。
第三条 重要事项公示遵循依法行政、全面真实、程序规范、及时便民的原则。
第四条 关系经济社会发展的重要事项，涉及公共利益、群众切身利益等事项，重要的评先、表彰、奖励事项，以及法律、法规、规章规定应当公示的事项，在实施前要向社会公示，听取、采纳群众合理建议。
第五条 重要事项因涉密、不可抗力、情况紧急需即时决定等原因，可以不进行公示, 由公示事项主管部门报市人民政府批准备案。
第六条 重要事项公示程序：
（一）公示报批：重要事项主管部门对拟公示的事项，按程序报同级保密部门审核后报市人民政府审批。
（二）组织实施：经批准后的公示事项，由主管部门按本制度的规定进行公示，有两个以上主管部门的重要事项，由牵头部门组织实施。
（三）公示事项应包括的内容：
1.重要事项的基本情况，即可行性说明、有关统计数据、调查分析材料、主要依据等；
2.所需的相关资料；
3.公示的起止时间；
4.公示单位及发布日期；
5.群众反馈意见、建议的渠道和期限；
6.需要公示的其他内容。
第七条 公示主管部门根据公示事项的具体情况确定公示期，但公示期不得少于5个工作日。
第八条 重要事项公示可以通过以下一种或同时选择多种方式进行：
（一）市人民政府门户网站和市政务服务中心；
（二）电视、广播、报刊、短信等媒体；
（三）市人民政府办公区、档案馆、公共图书馆设立的政府信息公示栏；
（四）电子信息屏等其他便于公众知晓的途径；
（五）其他公示方式。
第九条 公民、法人或者其他组织可以对公示的重要事项提出意见和建议，承办部门应当提供便利，设立联系电话、电子邮箱、公示意见箱，接受来电、来信（电子邮件）、来访，如实、全面、认真做好意见、建议等信息的收集、记录和整理工作。
第十条 公示承办部门应当认真归纳、分析群众提出的意见和建议，形成公示报告；需要进一步征求意见的，经市人民政府同意通过组织听证会、座谈会、论证会等收集意见。
第十一条 公示收集的重要意见、建议，承办部门认为符合法律法规规定和实际情况的，应当采纳；没有采纳的，应当说明理由，并及时反馈。
第十二条 收集群众反馈意见、建议期满后，承办部门应当及时收集汇总公民、法人或者其他组织的意见和建议，将重要意见和建议的采纳情况向社会公告，并在3个工作日内形成书面公示报告，报市人民政府。
第十三条 市人民政府办公室和督查部门，对重要事项公示工作进行监督检查，其他相关部门应当按照各自职责配合做好公示工作。
第十四条 出现下列情形之一的，由行政监察部门按照管理权限追究相关责任人的行政责任，造成重要影响和后果的，根据有关规定给予相应的纪律处罚：
（一）未经市人民政府批准，应公示而未公示的；
（二）不按规定程序和要求进行公示的；
（三）对群众反馈的意见、建议不认真收集整理和分析采纳的。
第十五条 本制度自公布之日起实行。
贺州市人民政府政务信息查询制度
第一条 为保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和自治区人民政府相关文件规定，结合实际，制定本制度。
第二条 市人民政府政务信息的形成和保管部门是接受查询的承办部门和责任部门。
第三条 本制度所称政务信息是指是政务活动中反映政务工作及其相关事物的情报、情况、资料、数据、图表、文字材料和音像材料等的总称。
第四条 政务信息包括下列内容：
（一）《政府信息公开条例》规定应当公开的政府信息；
（二）行政机关公开承诺事项及其办理情况；
（三）群众普遍关注和需要了解的信息。
第五条 政务信息查询通过以下方式进行：
（一）政府网站；
（二）政务服务中心；
（三）档案馆、公共图书馆等场所设立的政府信息公告栏、电子信息屏等设施；
（四）信函、来访；
（五）其他查询方式。
第六条 承办部门对前来查询的公众应当提供便利，设立联系电话、电子邮箱、意见箱，接受来电、来信（电子邮件）、来访，及时解答涉及本部门工作职能的公众查询事项。
对于一时不能解答的问题，承办部门应当认真记录，在三个工作日内进行解答。
第七条 市人民政府及政府工作部门应按照规定，健全政务信息查询网络，具体包括：
（一）在网站上公布政务信息并适时更新；
（二）收集整理群众关注和普遍需要了解的信息，建立完善政务信息数据库，畅通政务信息查询网络与各级政府网站的链接，使公众进入网站就可以方便地查询到政务信息；
（三）在政务信息数据库中查询不到的信息，公众可以在网站上提出询问，由政务信息网络管理人员将其转到相关行政机关进行解答。
第八条 市人民政府信息公开主管部门对市级政务信息查询工作进行指导、协调，并会同监察部门、人力资源和社会保障部门对政务信息查询工作进行监督检查。
第九条 凡应公开接受查询而没有公开，或者公开内容不完全的，由政府监察部门按照管理权限追究部门及其相关责任人的行政责任，造成重要影响和后果的，根据有关规定给予相应的纪律处罚。
第十条 本制度自公布之日起实行。