齐齐哈尔市财政投资评审管理办法

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齐齐哈尔市财政投资评审管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市财政投资评审管理办法

(2009年7月22日齐齐哈尔市人民政府第37次常务会议审议通过 2009年7月31日齐齐哈尔市人民政府令第4号公布 自2009年8月30日起施行)

  第一条 为履行财政职能,强化财政支出预算管理,规范财政投资评审行为,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》等法律、法规和有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于我市使用财政性资金投资项目的评审管理工作。
  第三条 本办法所称财政投资评审,是指财政部门对财政性投资项目的工程概(预)算和竣工决(结)算进行评估与审查以及对使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目情况进行专项检查的行为。
  第四条 财政投资评审应当依法进行,遵循公开、公平、节约、效率的原则。
  第五条 市财政局是全市财政投资评审工作的行政主管部门,履行下列职责:
  (一)制定财政投资评审管理制度,指导财政投资评审业务工作;
  (二)确定财政投资评审项目,并下达项目目录;
  (三)协调在财政投资评审工作中财政投资评审机构与项目主管部门、建设单位等方面的关系;
  (四)审查批复财政投资评审报告,处理有争议的评审项目并会同有关部门对评审结果进行确认;
  (五)安排科技三项费、技改贴息、国土资源调查费、涉农资金、矿产资源补偿费、土地整理费等财政性资金项目资金使用情况的专项检查,对检查结果进行确认和处理。
依法对财政性投资项目负有监督职责的其他部门,应当按照职责,做好相关监督工作。
  第六条 财政投资评审工作由财政部门委托财政投资评审机构进行。
  第七条 财政投资评审的范围:
  (一)财政预算内、外资金投资的经营性、非经营性支出项目;
  (二)纳入财政预算管理专项基金投资的支出项目;
  (三)国债及国家政策扶持资金投资的支出项目;
  (四)政府采取各种形式融资投资的支出项目;
  (五)其他依法应当进行财政投资评审的财政性资金安排的支出项目。
  第八条 财政投资评审内容:
  (一)项目基本建设程序和基本建设管理制度执行情况;
  (二)项目招标标底的合理性;
  (三)项目概(预)算、竣工决(结)算;
  (四)建设项目财政性资金的使用管理情况;
  (五)项目概、预算执行情况以及与工程造价相关的其他情况;
  (六)对使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目情况进行专项检查;
  (七)财政部门委托的其他业务。
  第九条 对财政性资金投资评审可以采取以下三种方式:
  (一)对项目、概算、预算、决(结)算进行全过程评审;
  (二)对概算、预算、决(结)算进行单项评审;
  (三)对科技三项费、技改贴息、国土资源调查费、涉农资金、矿产资源补偿费、土地整理费等财政性资金项目的资金使用情况进行专项检查。
  第十条 财政投资评审工作程序:
  (一)接受财政部门下达的委托评审任务;
  (二)根据委托评审任务的要求制定评审计划,安排项目评审人员;
  (三)向项目建设单位提出所需的资料清单并对提供的资料进行初审;
  (四)进入现场踏勘,调查、核实项目的基本情况;
  (五)对项目的内容按有关标准、定额、规定逐项进行评审,确定合理的工程造价;
  (六)审查项目建设单位的财务、资金状况;
  (七)对评审过程中发现的问题,向项目建设单位进行核实、取证;
  (八)向项目建设单位出具项目投资评审初步结论,由项目建设单位对评审初步结论提出书面意见;
  (九)根据评审初步结论及项目建设单位反馈意见,出具评审报告;
  (十)在规定时间内,按规定程序向委托部门报送评审报告。
  第十一条 财政投资评审机构进行评审工作应当遵守下列规定:
  (一)组织专业评审人员依法开展评审工作,对评审行为的合规性和评审结论的真实性、准确性负责;
  (二)独立完成评审任务,确需与其他评审机构合作完成评审项目的,应经委托部门同意,并且自身完成不少于60%的工作量;
  (三)不得向被评审单位收取任何费用;
  (四)在规定时间内向委托部门出具评审报告;
  (五)建立项目档案管理制度,完整、准确、真实地反映和记录项目评审的情况,做好各类资料的归集、存档和保管工作;
  (六)建立完善的内部控制制度,相互制约。
  第十二条 评审机构对独立或者合作完成的项目评审工作负责,出具统一的评审报告。对疑义较大的评审事项,由市财政局组织财政投资评审机构会同纪检监察、发改、建设、审计等部门会审。
  第十三条 工程项目竣工验收后,建设单位应当及时进行竣工决算并自接到评审通知之日起三日内向财政投资评审机构提交评审所需的资料。
建设单位编制的施工图预算(标底)必须控制在初步设计批准的设计规模、标准和概算额度内。施工图预算超出批准的初步设计概算的项目,评审机构应予退回做限额设计或按照规定的基本建设程序重新报批。
  第十四条 项目建设单位在接受财政投资评审的过程中,应当履行下列义务:
  (一)向财政投资评审机构提供所需相关评审资料,并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责;
  (二)对评审中涉及需要核实或取证的问题,不得拒绝、隐匿或提供虚假资料;
  (三)对财政投资评审机构出具的评审结论,项目建设单位应当自收到之日起五个工作日内签署意见,并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章签字。
在五个工作日内未签署意见的,视为同意。
  第十五条 未经财政投资评审机构评审的支出项目,有关部门不得随意变更项目计划和追加项目投资。
  第十六条 项目建设单位对评审机构做出的评审结论有异议的,可以向市财政部门投诉。
  第十七条 违反本办法第十四条第(一)项、第(二)项之规定的,由市财政部门责令改正;逾期不改正的,可以暂缓下达基本建设预算或者暂停拨付财政资金。
  第十八条 经评审发现项目单位及其工作人员违反财政法规的,由财政部门依照相关法规予以处罚。
  第十九条 财政部门和财政投资评审机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
  第二十条 本办法由市人民政府负责解释。
  第二十一条 本办法自2009年8月30日起实施。

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论我国抽象行政行为的可诉性

张红圈


  摘 要 我国行政诉讼法立法之时,把抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外。随着我国经济、政治领域改革的深刻变化,我国法制建设在不断地发展和完善。同时,公民法律意识日渐增强,政府依法行政水平逐步提高,具体行政行为的合法性审查得到强化的背景下,对政府的立法、执法水平提出了更高的要求,不仅要对具体行政行为进行司法审查,更要对作为具体行政行为依据的抽象行政行为进行司法监督。虽然我国建立了抽象行政行为的监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足。为了更好地保护公民的合法权益,应该将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中。
关键词 抽象行政行为;可诉性;诉讼范围
  前 言
  目前我国的行政诉讼受案范围还比较窄,这反映了我国行政权较强,而司法权相对薄弱的国情现状。因此,为平衡国家的权力分工,建立司法权与行政权的良性互动机制,应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围,进一步扩大行政诉讼受案范围。我国目前赋予行政机关能动地理解和执行法律的权力,其中也包括了制定抽象行政行为的权力,并且建立了抽象行政行为监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足和缺陷。将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中,弥补监督机制的不足和缺陷,刻不容缓。
  一、抽象行政行为的概念与特征
  抽象行政行为,可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看,抽象行政行为是指国家机关针对不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等[1]。
  抽象行政行为是具体行政行为的对称,由于它可以反复适用,且对象具有普遍性,故又有学者称之为普遍行政行为。抽象行政行为具有以下特征:
  (一) 对象的普遍性
  抽象行政行为以普遍的、不特定的的人或事为行政对象,即它针对的是某一类人或事,而非特定的人或事。例如,行政机关制定行政规章,规章适用于所有符合规章要求的某一类人或某一类事。
  (二) 效力的普遍性和持续性
  首先,抽象行政行为具有普遍的效力,它对某一类人或事具有约束力。其次,抽象行政行为具有后及力,它不仅适用于当时的行为或事件,而且是用于以后将要发生的同类行为或事件[2]。
  (三) 损害结果难以量化
  抽象行政行为广泛的社会影响力决定了其行为一旦违法造成损害后果,就难以作出量上的统计和估计。
  (四) 形式的多样性
  抽象行政行为可以表现为制定行政法规、行政规章的行为,也可以表现为制定其他规范性文件的行为,或者行政机关在法定权限内,对法律、法规、规章所作的解释。在西方,则可以表现为委任立法行为或法定立法行为[3]。
  (五) 准立法性。
  抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、和强制性的法律特,并经过立项、起草、审查、决定、公布、备案等一些列程序。
  二、我国抽象行政行为监督机制的现状
  根据我国宪法、立法法和组织法的规定,对抽象行政行为的监督途径有三种。
  (一)人民代表大会的监督
  我国宪法及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定对行政机关的行政活动进行监督的条款,从法律上建立了行政权力的监督机制和措施。根据我国宪法第67条第(六)、(七)项的规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规,决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议①。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第(十一)项规定:“县级以上 的地方各级人民代表大会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。”第9条第(八)项规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会有权撤销乡、民族乡、镇人民政府的不适当的决定命令②。”上述法律规定,在法学理论上可称为权力机关对国家行政机关所作出的抽象行政行为的立法监督,事实上也是对行政权力进行监督的法律依据[4]。
  (二)行政机关的内部监督
  首先,根据宪法第89条第(十三)、(十四)项的规定:“国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令③。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第(三)项规定:“县以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门不适当的命令,指示和下级人民政府的不适当的决定、命令④。”其次,备案审查和法规清理的监督。从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。再次,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。最后,行政复议中对部分抽象行政行为的审查[5]。《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
  (三)人民法院的间接诉讼监督
  我国现有的抽象行政行为司法审查,具有间接性。首先,抽象行政行为的司法审查,在我国还没有明示的宪法依据,而只有默示的宪法依据。其次,抽象行政行为只是我国现有司法审查的间接对象。根据我国《行政诉讼法》,由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。但是,我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。抽象行政行为司法审查的这种间接性具体表现为对规章的“参照” [6]。对于这种司法审查的间接性,即“‘半司法审查’模式表明,抽象行政行为成为我国法院司法审查的间接控制对象”。
  三、将抽象行政行为排除在我国行政诉讼受案范围之外的缺陷
  (一)不利于人民法院进行司法监督
  虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。
  (二)相对人的合法权益难以得到真正有效保护
  抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略的要求。
  (三)违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则
  在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性[7]。
  四、我国抽象行政行为可诉性的可行性分析
  从我国法治现状来看,已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件。经过十多年的行政审判实践,人民法院已经积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验和力量,修改《行政诉讼法》,扩大受案范围不仅是行政法治的需要,也具备了现实基础。在维持现行法律有关权力机关监督抽象行政行为的前提下,同时赋予人民法院对违法抽象行政行为的审查和处理权,是必要和可行的。抽象行政行为具有可诉性不仅具有社会文化的和制度层面的可行性,也具有操作技术方面的可行性。
  (一) 已经形成完善司法审查制度的法律文化
  一国的法治必须根植于更大范围内的文化之中,形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。在对一国的法律制度进行改造时,必须考虑其生存的法文化环境,乃至整个国家的文化传统。只有这样,移植的法律制度才能获得其应有的生命力,才能发挥人民期望中的功能。
  “天人合一”的宇宙观和追求和谐的政治理念造就了中国法律上独特的“集体主义”精神,或称“集体本位”,即法律的社会职能是从维护社会团体的整体利益和秩序出发,来考虑个人的地位、责任、权利和义务。进一步说,通过对个人的制约来维护某种社会团体的利益和秩序。在这里,个人的独立人格没有得到确立,个人的价值没有得到肯定,个人是作为手段而不是作为目的存在。个人的权利、自由被忽视,个人的主动精神被淹没。总之,个人只不过是宗法网络上的一个结[8]。”在法律的天平中间,权利的指针总是倒向社会团体(或整体),义务的祛码总是落在个人一方。如此的法律文化,造就了我国历史上向来不许“民告官”的传统。新中国成立以后的很长时间里,法制同样没有得到重视甚至遭到了毁灭性摧残。对于行政机关行为的控制主要依靠的是党组织的教化,领导人的个人魅力和自律。这种制度上的缺陷导致了严重的官员腐败问题。而法治理论则让我们明白了制度约束的重要性,行政权力必须受到制约。改革开放以来,特别是社会主义市场经济体制开始提出并着力建设以来,我国十分关注法治的建设,培养公民的法治观念和权利意识,要求行政机关的工作人员具有公仆意识,国家对于法律的重视度在历史上是空前的。随着我国对外交往的加深,很多国外的法律制度或被我国立法所借鉴,或因我国加入一定的组织而自动适用。法治的观念由此深入人心。抽象行政行为作为行政权力的行使方式,应当受到全面的监督,其中司法监督尤为重要[9]。
  (二) 宪政体制也能容纳司法审查制度的完善
  总体而言,我国的宪政文明建设需要完善抽象行政行为的司法审查,而且我国现行的宪政体制也能容纳司法审查制度的完善。实际上,对抽象行政行为进行司法审查,在我国现行的宪政体制下具有法律依据。
  宪法作为国家的根本法,具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法规等规范性文件,是制定其他一切法律法规等规范性文件的基础和依据。我国现行宪法第2条第1款、第3款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这在根本法中规定了一切权力源于人民,属于人民,人民是国家的主人,自然拥有管理国家事务等权力。对此,宪法也提供了相关的保障,在第41条中规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”就“国家机关和国家工作人员的违法失职行为”而言,显然包括立法机关、行政机关和司法机关,对行政机关来说,“违法失职行为”并非特指具体行政行为,应该也包括抽象行政行为,也就是行政诉讼法第12条规定为人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起诉讼的事项的第2款“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。值得引起注意的是,《中华人民共和国行政诉讼法》在第1条明确表明“根据宪法制定本法” [10]。现行的行政诉讼法,只规定了可以对有关具体行政行为进行司法审查,而没有规定对抽象行政行为的司法审查,实际上缩小了公民所应拥有的宪法权利,有悖于宪法的理念,与宪法的原则和精神相冲突。
而我国现行宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党、各团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权[11]。”因此,行政机关的一切行政行为包括抽象行政行为都必须维护社会主义法制的统一和尊严,违法的抽象行政行为必须由有权的机关予以追究。
  现行宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。宪法的上述规定表明,人民法院作为国家的审判机关所行使的审判权是应独立于行政机关的行政权,且不受行政机关的干涉。再结合第41条第2款“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”司法机关是通过严格的法律程序来贯彻执行法律,从而判断个人、组织和国家的行为是否合法(合法最终也必须合宪,违法也可视为“间接违宪”,裁断民众之间及民众与国家之间的纷争,并为合法权利受到侵害的一方提供法律(同样也应当包括宪法)救济[12]。司法是保证受到侵犯的人民的权利得到救济的最后一道屏障,是保证各种法律得以正确实施的最后一道防线,是实现、维护和争取社会正义的最后阵地。
  特别是《中华人民共和国宪法修正案》第13条增加的“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,为我国法制道路指明了发展方向。“在现代法治社会中,司法则构成了市民的权力基础。因为在宪法面前,公民个人面对国家权力获得自身权利正当性的惟一途径就是司法的保护。司法使得公民个人具有与立法机关、行政机关对抗合宪性、合法性的现实的法律权能,如果公民个人不能穷尽司法救济手段,这就意味着国家权力在合宪性、合法性面前享有特权[13]。”一个国家的可诉范围在很大程度上反映了该国的法治程度和状况。我国的民主政治要发展,法治社会要形成,必须司法要有权威和能够真正地发挥作用,关键在于是否有真正意义上的司法审查。
  目前,我国宪法不是法院司法审查的直接依据和具体依据,但它“应该是也必须是司法审查的最高依据与最终依据”。对抽象行政行为进行司法审查,其实质是通过司法权对行政权的制约达到对行政权的控制,从而规范行政权的运作和行使,进而保障公民、法人和其他组织的宪法权利。这是宪政精神的体现,也是世界各国宪政的经验总结。司法审查在我国的真正实现,关键在于司法机关能够对抽象行政行为进行审查。这有两点重要意义,一方面是公民基本人权的实现获得了更加可靠的司法保障,另一方面是建立在社会主义法治原则基础之上的司法审查制度,通过法院行使司法审查权来捍卫宪法和法律的权威,从而能够保证行政权的规范运行,给国家行政机关依法行政提供了制度上的保证。
  (三) 司法监督的优越性
试论BOT的主要法律问题

法学院2000级13班 施国明 410001551


内容提要:BOT是近年来国际上非常流行的投资方式,它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家,尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下,更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍,促进我国BOT的发展,从而促进我国经济建设的进步。

目录:一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语

关键词: BOT 特许协议 中国

正文:

一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的,是英文Build—Operate—Transfer的缩写,翻译成中文为“建设—经营—转让”,由于国内尚无明确的代名词,所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明,就其实质而言,BOT是传统项目融资的一种新形式:东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权,然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议,开发并运营该特许项目,以偿还并获取利益,协议期满后,项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同,BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式:如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容,可见它们只是所包含技术环节和措词不同,并无实质区别。它们的产生和应用说明,BOT代表了一种项目开发形式,具体内容并非一成不变,它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权,负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

二、BOT之概述
(一)BOT的形成。
BOT的形成有多种说法,集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了,当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路,建成后定期定点向客户收取运营费用,待投资者投资及利润收回后,再无偿或低价转让给政府;第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式;第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划,该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持,得以积极推行,其中BOT投资方式最为成功,比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点,当然第三种观点也有一定的道理,因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点,并不确切,只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设,但并不能说明所采取的就是BOT投资方式,因在BOT方式中,除私人资本参与外,更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别,只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了,当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后,BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道,澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国,BOT更是方兴未艾,土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资,改善基础设施,提高经济实力,应付新的世界经济挑战的一种战略选择,BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
(二)BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面:
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要,目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上,通过政府权利让渡,使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利,包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限,到期后,投资者将项目所有权归还政府,就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大,投资回报周期长,项目风险大,因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者,项目公司,政府,贷款人,建设者,保险公司,经营公司等,他们之间形成了复杂的法律关系,并且按特许协议投资,分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权,但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初,其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意,项目建成后,在整个还贷期间,项目财产始终处于抵押权的限制下,且在回报期内,随着回报额增加和经营期的减少,未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大,直至移交其所有权给政府。
(三)BOT的价值。
通过研究各国实践,笔者认为,BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求,这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言,BOT的作用在于:
(1)政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设,避免或减少政府的外债,充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时,BOT保住了政府对项目产权的控制和所有,经营期满后,政府可无偿取得所有权。
(2)有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加,贷款机构必然会比政府更严格地审查,另一方面,私人资本为了减少风险,获得更丰厚的回报,必将严格控制造价和加强管理。
(3)在项目建设和经营期间,东道国可学到外国先进的管理经验,获得先进技术和设备,推动本国经济发展。
(4)项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说,其作用在于:
(1)通过项目的建设,扩大公司经营范围,开拓市场,同时还可以带动一些成套设备出口。
(2)BOT方式合理分散了风险,发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金,可以取得良好的经济效益。
(3)通过政府担保享有大量优惠,可以从项目本身获得较好的收益。

三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中,其所涉及的当事人主要包括:
(一)政府。在BOT中,政府不仅是管理者,也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目,进行公开招标和评标,授予项目公司特许权。但应注意,由于政府各部门职权不同,作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下,作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后,发起人通过项目公司与政府发生关系。
(二)项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上,项目公司是一个独立的法律实体,具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人,根据协议取得特许权,并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]