湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

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湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

湖北省水利厅


湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

鄂水利发〔2008〕18号


各市、州、直管市、神农架林区水利(水电、水务)局,各有关单位:

  为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理,规范监理、施工单位及相关执(从)业人员市场行为,增强其信用意识,提高整个行业的诚信度和服务水平,保证全省水利水电建设工程质量和工程安全,根据国家及省政府有关规定,我厅制定了《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》,现予印发,请遵照执行。

  湖北省水利厅

  二〇〇八年一月二十二日

湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)

  第一章总则

  第一条为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理,提高整个行业的诚信度和服务水平,保证全省水利水电建设工程质量和工程安全,根据国务院办公厅《关于社会信用体系建设的若干意见》(国办发〔2007〕17号)、水利部《关于建立水利施工企业监理单位信用档案的通知》(水建管〔2004〕415号)和湖北省人民政府《湖北省防治工程建设领域商业贿赂行为暂行办法》(第308号令)等法规文件,制定本办法。

  第二条本办法适用于我省各级水行政主管部门对水利水电监理、施工单位的信用监督管理活动。在我省境内从事水利水电建设活动的监理、施工单位应当遵守本办法。

  第三条本办法所称信用监督管理是指按照国家有关规定对水利水电监理、施工单位在我省水利水电建设市场上行为表现的监督管理,包括招标投标活动、建设活动、优劣档案的建立、信用行为的认定,发布信用信息以及对信用情况进行表彰或处理等。

  第四条本办法所称水利水电监理单位,是指具有独立法人资格并取得相应从业资质的水利水电监理企业;所称水利水电施工单位,是指具有独立法人资格并依法取得水利水电工程施工资质的施工企业。

  第五条水利水电工程监理、施工单位参与水利水电建设活动应当遵循科学、公正、诚实、信用的原则,严格遵守国家和省有关法律、法规、规章、规定,严格执行水利水电建设行业的强制性标准、各类技术规程、规范及标准的要求。

  第六条省水行政主管部门负责对全省从事水利水电建设活动的监理、施工单位的信用认定及监督管理工作。市(州)、县级水行政主管部门按照职责权限负责本行政区域内从事水利水电建设活动的监理、施工单位(含驻地监理、施工单位)的信用登记和监督管理工作。

  第二章信用等级申请、受理和认定

  第七条申请水利水电监理、施工单位信用等级,除应当具备水利水电工程建设项目监理、施工资质等级证书外,还必须同时具备如下条件:

  1、在我省设有完善的办事机构(外省企业可以为分支机构),并在工商部门登记注册,且有完善的公司章程、组织机构和规章制度;

  2、在我省省内有固定的办公场所。办公场所应有与管理相适应的办公设备(办公室、固定电话、电脑等);

  3、在我省管理人员必须是本企业人员,且相对稳定,行政负责人、技术负责人等人员不得低于主项资质所要求的条件。外省进鄂和省内非水利系统企业必须指定相对固定的1~2名法定代表人的委托人,全权负责企业在我省的水利建设活动,委托人必须是本企业的正式职工,且提供其劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明。其中施工企业相关人员须持水利部门颁发的安全生产考核合格证,在鄂有不少于3个与主项资质等级同等的项目经理或建造师,持水利部门颁发的安全生产考核合格证,在鄂有不少于3个专职安全员。

  第八条首次申请监理单位信用等级,申请人应当提交以下材料:

  1、企业法人组织机构代码证、营业执照、资质等级证书(核原件、收复印件);

  2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证(核原件、收复印件);

  3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明);

  4、企业法定代表人签署的信用承诺书(原件);

  5、监理单位组成人员资料;

  6、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表;

  7、监理单位信用等级申请表。

  第九条首次申请施工单位信用等级,申请人应当提交以下材料:

  1、企业法人组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、资质证(核原件收复印件);

  2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证(核原件收复印件);

  3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明);

  4、企业法定代表人签署的信用承诺书(原件);

  5、施工单位组成人员资料;

  6、外省企业还必须提供本企业拟在鄂从事水利工程施工的项目经理(注册建造师)、企业负责人、工程技术负责人、工程财务负责人、工程质量负责人、工程专职安全生产管理等组成人员名单及岗位证书和身份证复印件等相关资料;

  7、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表;

  8、施工单位信用等级申请表。

  第十条评价定级、申请晋级、重新认定、延续信用等级的,除以上规定的材料外,还应当提交以下材料:

  1、原信用等级证书(原件);

  2、项目法人出具的期限内已完工程信用证明(原件,需要相应的水利工程质量监督机构盖章确认);

  3、相应的水行政主管部门出具的信用等级的初步意见;

  第十一条根据监理、施工单位在全省水利水电建设市场行为表现的档案记录,将对其信用行为的评价认定为AAA、AA、A、B、C五个信用等级。AAA级,信用很好,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度很高;AA级,信用好,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度高;A级,信用合格,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度合格,为基本级;B级,信用一般,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度一般;C级,信用不合格,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度差,失信。颜色分别为绿、蓝、白、黄、红五种颜色。

  第十二条省水行政主管部门在收到本办法规定之相关申请材料之后,将组织进行评价,核定等级。

  第十三条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的,可核定为AAA级:

  1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有5个(至少是单位工程)或者连续两年有10个被评为优良,且连续5年参建工程信誉较好,无因申报单位的原因引起的合同纠纷(业主证明件);

  2、连续5年信用等级为AA级;

  3、有符合企业资质等级标准的业绩,且连续5年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录。

  第十四条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的,可核定为AA级。首次申请信用等级最定级为AA级。

  1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有3个(至少是单位工程)或者连续两年有6个被评为优良,且连续3年参建工程信誉较好,无因申报单位的原因引起的合同纠纷(业主证明件);

  2、连续3年信用等级为A级;

  3、有符合企业资质等级标准的业绩,且连续3年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录。

  第十五条不具备本办法第十三条、第十四条之条件,无本办法第十七条所列之情况,且没有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录时,核定信用等级为A级。

  第十六条信用等级为AAA~A级的监理、施工单位无本办法第十七条所列之情况的,但有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》被认定一年内有情节严重不良行为记录1次或情节轻微记录3次的,其信用等级降低一级,首次申请的,直接核定为B级。

  第十七条信用等级为AAA~B级的单位,有下列情况之一的,其信用等级将降级,直至C级:

  1、按照省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》,核实该单位一年内有情节严重记录2次或情节轻微记录6次(情节严重记录每次按3次情节轻微记录计)的;

  2、查证有出借或借用资质证书承接施工业务的;

  3、查证存在围标、串标等行为的;

  4、查证有业务转包行为或违法分包行为的;

  5、查证有因申报单位原因造成工程重大质量和安全事故的;

  6、不接受或阻碍水行政主管部门及其质量监督机构监督检查,情节严重的;

  7、水行政主管部门及其质量监督机构监督检查被发现有严重的违法、违规或其他问题连续通报两次的;

  8、申报单位疏于管理,本单位工作人员在建设活动中违反规范规程,并造成恶劣影响的或被司法部门认定构成犯罪的;

  9、由于申报单位不诚信履约或有欺骗行为被相关方投诉,经查证核实年内发生2起或2年累计3起的;

  10、资质复查不合格的;

  11、营业执照年检不合格的;

  12、受到其它被限制投标处理,且在限制期限内的。

  此外,施工单位年度内有被经查证属实恶意拖欠农民工工资,且未能在规定期限内整改的。

  第十八条被确定为B级或C级的单位,信用等级证书期满后,按本办法之第十三条至第十五条之规定重新申报核定等级。

  第十九条省水行政主管部门自受理申请之日起20个工作日内作出信用等级认定或者不予认定的决定。决定予以认定的,在10个工作日内颁发《水利水电工程建设监理单位信用等级证书》或《水利水电工程建设施工单位信用等级证书》;不予认定的,将以书面通知申请人并说明理由。

  第二十条省水行政主管部门在作出决定前,将对评审结果在省水利厅网站(网址:wwhubeiwatergovcn)上公示,公示时间一般不少于7日。

  第二十一条信用等级设书面和电子文档两类记录载体。电子文档载体为《湖北省水利水电工程监理(施工)企业信用记录》,并向社会公布;书面载体为《湖北省水利水电工程建设监理(施工)信用等级证书》,包括正本一份、副本四份,正本和副本具有同等法律效力,有效期为发证之日起2年,期间违反第十六条、第十七条有关规定后,省水利厅直接决定予以降级并换发新证,符合第十三条、第十四条之条件,正常情况下在原证满一年时可申请升级换证。升级或降级后,原证自动失效并由原发证机关收回。

  第二十二条信用等级证书有效期内,单位名称、地址、法定代表人等工商注册事项发生变更的,应当在变更后30个工作日内向省水行政主管部门提交信用等级证书变更申请并附工商注册事项变更的证明材料,办理信用等级证书变更手续。省水行政主管部门自收到变更申请材料之日起5个工作日内办理变更手续。

  第二十三条信用等级证书有效期届满,需要延续或升级的,申报单位应当在有效期届满40个工作日前,按照本办法第七条、第八条、第九条、第十条的规定,向相应的水行政主管部门提出延续或升级的申请。省水行政主管部门在资质等级证书有效期届满前,作出是否准予延续的决定。

  第三章信用管理

  第二十四条全省各级水行政主管部门按照省政府第308号令第七条,建立水利监理、施工单位信用管理档案制度和举报投诉制度,实行信用动态管理,构建水利水电建设市场的信誉管理体系,对水利水电建设市场的监理、施工单位的信誉情况进行记录、逐级上报并向社会公布。

  第二十五条信用动态管理与水利水电建设市场准入挂钩,监理、施工单位的信誉等级将作为水利水电建设项目招标资格审查、评标工作和单位资质换证的重要依据。监理、施工人员的信用档案将作为注册年审的重要依据。

  第二十六条被确定为C级信用等级的单位,湖北省水行政主管部门将根据其情节轻重,作出3个月至2年不予受理申请晋级、重新认定、甚至投标申请的决定。并将通过新闻媒体公开披露,外省企业同时上报水利部。

  第二十七条各级水行政主管部门要加强重视监理、施工单位的信用管理工作,明确承办机构、人员及职责,严格执行信用管理规定,对在工作中玩忽职守的按规定给予相应的行政处分。

  第四章附则

  第二十八条湖北省水利厅网站将对监理、施工单位信用等级进行公布,社会各界可直接查询。

  第二十九条本办法自发布之日起施行。

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长沙市著名人物档案管理办法

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市著名人物档案管理办法》的通知

长政办发〔2005〕17号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
  《长沙市著名人物档案管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

     长沙市人民政府办公厅
          二00五年六月二十一日


长沙市著名人物档案管理办法

               第一章总则

  第一条 根据《中华人民共和国档案法》、《湖南省档案管理条例》和国家有关规定,为了加强我市著名人物(以下简称名人)档案的收集、管理和利用,制定本办法。
  第二条 本办法所指的名人档案,是指具有重大贡献和影响的人物,在从事各种活动中直接形成或收藏的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、声像、电子文件等形式的载体和具有档案性质的实物。
  第三条 我市名人档案的收集、管理和利用工作由市档案局(馆)负责。市档案馆内设名人库,专门管理全市名人档案。
  第四条 市档案馆名人库是永久保存全市名人档案的场所。

               第二章名人建档对象

  第五条 名人的建档对象为:长沙籍或长期在长沙工作和生活的非长沙籍的政治、军事、经济、科学、技术、文化、教育、体育、卫生、宗教等各界重要人物及知名人士。主要包括:
  (一)担任过副市级或副厅级以上职务的党政领导及其他政界知名人士(包括相当级别的各民主党派、无党派民主人士、宗教组织、社会团体领导职务者);
  (二)被授予大校以上军(警)衔或担任副师职以上职务的军(警)界领导;
  (三)在长沙或中国历史的某个时期或某个重大事件中起过重要作用的政治家、军事家及各界名人;
  (四)获得两院院士、国家级专家称号及有重大创造发明或获得重大科研、学术成果的人士;
  (五)获得全国、省、市劳模、英模等称号的人士;
  (六)具有重要影响和名望的企业家;
  (七)有重要影响、有较深造诣、有突出成就的学者、文学家、艺术家、教育家等;
  (八)在全国重大文艺比赛中获得大奖的演员;
  (九)在国际、国内重大体育比赛中获得前三名的运动员;
  (十)著名的社会活动家、知名人士,著名的艺(匠)人;
  (十一)海外和港、澳、台著名的长沙籍人士;
  (十二)其他同等条件的有关人士。

              第三章名人档案收集内容

  第六条 名人档案的收集内容:
  (一)反映名人经历及其主要活动的传记、回忆录、履历表等;
  (二)反映名人职务活动的文章、报告、演讲稿、工作日记等;
  (三)反映名人成就的作品及研究成果;
  (四)社会对名人研究、评价的资料;
  (五)与名人有直接关系的各类证书、奖章、信函、谱牒、纪念品等;
  (六)反映名人活动的音像资料;
  (七)名人口述的历史资料;
  (八)名人收藏的图书、资料及其他具有历史和纪念意义的物品;
  (九)其他有保存价值的档案资料。

              第四章名人档案的收集形式

  第七条 收集名人档案采取以下形式:
  (一)依据《中华人民共和国档案法》和《湖南省档案管理条例》及其他档案法规、规章进行征集、接收;
  (二)担任过副市级或副厅级以上职务的党政领导在其公务活动中形成的应归档的文件材料,由本人或文秘人员以及其单位档案人员清理、整理,交市档案馆保存;
  (三)接受机关、团体、企事业单位和其他组织依法移交的名人档案;
  (四)接收捐赠名人档案,要向捐赠人颁发证书,并给予表扬或物质奖励;
  (五)受理寄存名人档案应当与寄存人办理寄存协议,并向寄存人颁发寄存证书;
  (六)名人出售属个人所有的第三章所指的档案实体,市档案馆有优先购买权;
  (七)对其他档案馆及其他部门(如图书馆、博物馆等)保管的名人档案进行复制或交换目录;
  (八)对散存在辖区内外的名人档案进行征购、复制或交换;
  (九)其他与名人档案所有者协商的收集形式。

            第五章名人档案的保管与利用

  第八条 征收名人档案应当与移交人(或移交单位)办理交接手续,填制清单,一式二份,双方各执一份。
  第九条 名人档案应当以个人为单位设立全宗;其全宗内档案的分类、编目、鉴定等工作按照档案整理的原则与方法进行。
  第十条 移交、捐赠、寄存档案的单位和个人有权了解名人档案的整理、保管、利用情况,对该档案享有优先利用权,并可对档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见,档案馆应当维护其合法权益。
  第十一条 名人档案形成者和捐赠者须将新形成或新发现的档案资料,及时送交市档案馆,保持名人档案资料的完整与安全。
  第十二条 加强名人档案的利用工作。具体形式有:
  (一)向有关部门提供名人档案;
  (二)与有关部门联合,开展名人学术研究活动;
  (三)配合宣传教育及其他纪念活动,举办名人档案展览;
  (四)为专家、学者的研究提供服务与咨询;
  (五)为文化艺术界创作提供档案服务。
  第十三条 在名人档案的征收、管理和利用过程中,违反本办法规定的,由档案行政管理部门或有关部门依照《中华人民共和国档案法》等法律、法规和规章的规定进行处罚。

                 第六章附则

  第十四条 本办法自2005年8月1日施行。

民事诉讼中的抗辩和否认

浙江万盛律师事务所 徐巍



[摘要]证明责任分配是民事诉讼中的核心问题,一旦明确这一问题,就可以分清诉讼中双方当事人就同一事实的不同主张是抗辩还是否认。国内理论界鲜有对抗辩和否认进行深入研究。本文试图通过对抗辩和否认的定义和分析,澄清诉讼理论中一些极易混淆的概念,以利于司法公正化和程序化。本文中一些新颖的观点可能尚未具备扎实的理论基础,但至少为研究同类问题提供了新的思路。

[关键词]证明责任 主张 反驳 抗辩 否认 反诉 反证



一、问题的提出

案例:某甲起诉某乙,要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条,并称某乙还偿还5000元,尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议,但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉,某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙,因此这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议,但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的,本案的1.5万元某乙并未归还,某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决?

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1.8元属于被告偿还1.5万元借款本金和利息。

一种观点认为:无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说,被告应承担主张1.5万元本息被偿还的证明责任,现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准,故应承担相应的法律后果,法院应判其偿还1.5万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为:原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系,如果这一事实处于事实不清或真伪不明,则应由原告承担不利后果,判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为,上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析,而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题,才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二、现行法和证明理论的困惑

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张,谁举证”,长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法,已经被广泛普遍地接受。

“谁主张,谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。[3](P. 190)

然而,随着对证明理论研究的不断深入,尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国,越来越多的学者开始对“谁主张,谁举证”提出质疑,认为从司法实际应用来看,该规定并不能解决实际问题。[4](P. 143)

例如,在一起债务纠纷案件诉讼中,原告说被告借了其500元,而被告说没有借,这时双方当事人的说法都是主张。但是,当是否借了500元这一事实真伪不明时,法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉,只能判决主张债权成立的原告败诉。这时,“谁主张,谁举证”并不能正确指引判决结果,因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张,按该原则双方都承担证明责任,这显然是不可行的。因此,“谁主张,谁举证”是经不起实践考验的。[5](P. 230)

或许可以进一步辩解:在上例中,原告认为债权成立才是主张,而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。[6](P. 339) 这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧,原告认为家中的电视机是共同财产,被告则认为该电视机是婚前由个人购买,属个人财产,双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张,谁举证”原则判决?

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产,只能根据最高人民法院相关的司法解释,应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见,当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此,有学者建议从诉讼法中删除“谁主张,谁举证”的规定。[5](P. 231)

事实上,针对一方当事人提出的主张,相对方当事人可以提出反驳(或者称为反主张)。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系,这些都是诉讼中关键问题,在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类:一类是抗辩,另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张,否认仅为抗辩之一。[7](P. 28)

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则:一是“原告应负举证责任”,二是“主张者负担举证的义务,否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变,成为“原告就其诉讼的事实进行举证,被告就其抗辩的要件事实进行举证”。[4](P. 144-145) 在继承并发展上述原则的基础上,我们把反驳与证明责任密切加以联系,将承担证明责任的反驳称为抗辩,将不承担证明责任的反驳称为否认,从而确立“抗辩者承担证明责任,否认者不承担证明责任”的原则。[5](P. 233)

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一,笔者将从本人对证明基本问题的认识出发,尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱,避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力,不必另行提出多个的事实”这样不着边际、混淆是非的观点。[6](P. 247) 笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三、证明责任和证明过程

(一)证明责任