印发肇庆市城市房屋白蚁防治管理实施办法的通知

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印发肇庆市城市房屋白蚁防治管理实施办法的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]35号


印发肇庆市城市房屋白蚁防治管理实施办法的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市城市房屋白蚁防治管理实施办法》印发给你们,请认真贯彻实施。实施过程中遇到的问题,请径向市建设局反映。





肇庆市人民政府

二○○八年九月九日







肇庆市城市房屋白蚁防治管理实施办法



第一章 总则



第一条 为规范肇庆市城市房屋的白蚁防治行为,有效控制白蚁危害,保证城市房屋使用安全,根据建设部《城市房屋白蚁防治管理规定》(建设部令第130号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于肇庆市范围内城市房屋的白蚁防治管理。

本办法所称的城市房屋白蚁防治管理,是指对新建、改建、扩建、装饰装修等房屋的白蚁预防和对原有房屋的白蚁检查与灭治的管理。

凡本市新建、改建、扩建、装饰装修的房屋必须实施白蚁预防处理。

第三条 肇庆市房地产行政主管部门是负责本市城市房屋白蚁防治监督管理工作的行政主管部门,负责本办法的具体实施。市财政、规划、工商、物价、公安等部门及市行政服务中心依照各自的职责分工,协同市房地产行政主管部门做好本办法的实施工作。

第四条 城市房屋白蚁防治工作贯彻“预防为主、防治结合、综合治理”的方针。

第五条 政府鼓励开展城市房屋白蚁防治科学研究,推广应用新药物、新技术、新工艺、新设备。





第二章 白蚁防治单位和人员管理



第六条 设立白蚁防治单位,应当具备以下条件:

(一)有自己的名称和组织机构;

(二)有固定的办公地点和场所;

(三)有30万元以上的注册资本;

(四)有生物、药物检测和建筑工程等专业的专职技术人员。

第七条 从事白蚁防治的单位,应当到房地产行政主管部门办理机构备案手续。

在肇庆市城区从事城市房屋白蚁防治活动的白蚁防治单位,应向市房地产行政管理部门办理机构备案。

在肇庆市所属县(市)从事城市房屋白蚁防治活动的白蚁防治单位,应向当地的县一级房地产行政主管部门办理机构备案。

白蚁防治单位向房地产行政主管部门办理机构备案时,应提交符合第六条条件的有关证明资料和工商营业执照。

第八条 房地产行政主管部门应协助、指导白蚁防治的行业组织定期开展技能培训,加强从业人员的培训教育。



第三章 白蚁预防管理



第九条 建设项目依法批准后,建设单位应当将白蚁预防工程列入基本建设项目内容,在项目设计时,将白蚁预防计划列入设计文件,并把白蚁预防费用列入工程概预算,作为招投标文件中的一个项目内容。

城市新建设房屋的白蚁防治收费实行政府指导价。

改建、扩建、装饰装修及对原有房屋等的白蚁检查与灭治服务收费实行市场调节价,由供需双方自行约定。

第十条 建设项目开工前,建设单位应与白蚁防治单位签订《白蚁预防合同》,并在10日内向市、县房地产行政主管部门办理合同备案手续。

《白蚁预防合同》中应当载明防治范围、防治费用、质量标准、验收办法、包治期限、定期回访、双方的权利义务以及违约责任等内容。白蚁预防范围应以规划行政主管部门批准的《建设工程规划许可证》所限定的建设项目及核准的建筑设计图纸为依据。

新建、改建、扩建房屋《白蚁预防合同》白蚁预防包治期限不得低于15年;装饰装修房屋《白蚁预防合同》白蚁预防包治期限一般不应低于5年。白蚁预防包治期限自工程交付使用之日起计算。

第十一条 在房屋白蚁预防范围内,应当先进行原有蚁患的检查和灭治,在确认达到灭治效果后方可开展预防处理。

第十二条 已进行白蚁预防处理投入使用的房屋建筑,在《白蚁预防合同》有效期内进行装饰、装修或修缮时,其房屋所有人、使用人或房屋管理单位应及时与白蚁防治单位签订补充合同,对装饰、装修或修缮部分进行预防处理。

第十三条 经过白蚁预防和灭治的房屋,在《白蚁预防合同》规定的包治期限内发生蚁害的,承担白蚁防治的白蚁防治单位应当无偿进行灭治。

第十四条 房地产开发企业在进行商品房销(预)售时,应当向市、县建设、房地产行政主管部门和购房人出具该项目经备案的《白蚁预防合同》,向购房人提供的《住宅质量保证书》中必须包括白蚁预防质量保证的内容。

第十五条 建设单位在办理《房地产权证书》或《商品房权属证书》时,应当向市、县房地产行政主管部门出具该项目经备案的《白蚁预防合同》和《白蚁防治工程竣工报告》。

下列建设项目经市、县房地产行政主管部门确认可不作白蚁预防处理:

(一)常年生产杀虫药剂的车间;

(二)使用年限在二年以内,到期拆除的临时性简易房屋、工棚等。

第十六条 建设单位、房屋所有人、房屋使用人以及房屋管理单位均负有维护整个白蚁防御体系有效性和完整性的责任。当下列可能降低整个防御体系效果直至失效的情况发生之前,应当先与白蚁防治单位联系,共同商议额外的预防措施并及时施工:

(一)与下部结构接触的土壤被物理性破坏(如建花园、草坪、修排水沟、铺设地下电缆或者被动物挖掘破坏);

(二)搭建与建筑物接触的未经白蚁预防处理的附属物,包括停车房、杂物房、棚架、楼梯等;

(三)原室外地坪被填高或降低;

(四)改建室内原来经过药物处理的结构;

(五)将已受白蚁危害的物品搬入或带入建筑物,或将易受白蚁危害的物品堆放于建筑物的外墙。



第四章 白蚁灭治管理



第十七条 原有房屋和超过白蚁预防包治期限的房屋发生蚁害的,房屋所有人、使用人或者房屋管理单位应当委托白蚁防治单位及时进行灭治,并签定《白蚁灭治合同》,防止蚁害加重和扩散。

《白蚁灭治合同》白蚁灭治包治期限一般不应低于3年。

第十八条 除有约定外,白蚁灭治费用由房屋所有人承担。房屋所有人拒不进行灭治的,白蚁灭治费用可以先由房屋使用人垫支,冲减房租。



第五章 白蚁防治施工的管理



第十九条 白蚁防治单位应当按照建设单位提供的建筑施工图进行白蚁预防设计,并制订出白蚁防治施工方案。施工方案须经建设单位同意。

第二十条 白蚁防治单位应当建立健全白蚁防治质量保证体系,严格按照合同约定和国家、地方有关城市房屋白蚁防治的施工技术规范和操作程序进行白蚁防治。市、县房地产行政主管部门应对白蚁防治工程质量进行检查和监督,查处工程中弄虚作假的行为。

第二十一条 白蚁防治单位使用的药物必须是经国家有关主管部门批准并已登记注册的药物。药物应有明确标志、说明书、合格证。严禁在工程中使用不合格药物。

第二十二条 白蚁防治单位应当建立药剂进出领料制度。药剂必须专仓储存、专人管理。当日施工完毕,应当将剩余药剂清点记录,运回仓库,不得将药留置在现场,以免发生中毒意外。

第二十三条 白蚁防治单位应当对每日施工情况进行记录。已施药完成的部位,经自检符合设计要求后,应当及时会同建设、监理等有关单位办理隐蔽验收手续。

施工记录和隐蔽验收记录作为工程竣工备案的文件之一。

第二十四条 建设单位应当委派专人联系,并提供必要的配合,协调白蚁防治单位和建筑施工单位的施工安排,避免因施工过程不衔接而影响白蚁防治工程质量。

建设工程委托监理的,建设单位应当将白蚁预防工程监理任务一并委托给监理单位。

工程监理单位应当依照委托将白蚁预防处理纳入工程监理范围。实施监理的工作内容应当包括施工方案的落实和监理报告的编写,以及协助行政主管部门开展白蚁预防药物的检测。

第二十五条 建筑施工单位应按白蚁防治单位通知的部位和范围,在技术交底后,及时安排该范围的土建施工。

第二十六条 白蚁防治工程竣工时应当符合下列要求:

(一)所有施药处理部门不祼露(管道井和电梯井除外);

(二)完成工程设计和合同约定的各项内容;

(三)施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查,确认工程质量符合有关规定,符合设计文件及合同要求;

(四)有完整的技术档案和施工管理资料;

(五)工程所使用药剂的出厂合格证和复验测试报告书齐全。

第二十七条 白蚁防治工程竣工后,白蚁防治单位应会同建设单位、监理单位进行验收,并共同签署《白蚁防治工程竣工报告》。

建设单位应当自《白蚁防治工程竣工报告》签署之日起15日内,向市、县房地产行政主管部门办理白蚁防治工程竣工备案。

第二十八条 建设单位办理白蚁防治工程竣工备案应当提交下列文件:

(一)白蚁防治工程竣工报告;

(二)完整的技术档案和施工管理资料;

(三)工程所使用药剂的出厂合格证或检验合格文件;

(四)主管部门要求的其他资料。

第二十九条 市、县房地产行政主管部门收到建设单位报送的白蚁防治工程竣工备案文件,验证文件齐全后,方给予竣工备案。



第六章 复查和包治管理



第三十条 白蚁防治单位应当从白蚁防治费收入中提取不少于20%的资金作为预防保治金,作为预防包治期回访复查经费。保治金应由市、县房地产行政主管部门专设帐户管理(肇庆市城区由市房地产行政主管部门管理),专款专用,不得挪作他用。

第三十一条 房屋进行白蚁防治处理后,白蚁防治单位应当按合同包治期限的规定定期进行回访复查。作预防处理的新建、改建、扩建房屋竣工后,前五年每年复查一次,以后每年复查二次;作预防处理的装饰装修房屋每年复查一次;作灭治处理的原有房屋每年复查一次。

第三十二条 对已作白蚁防治的新建房屋进行回访复查后,白蚁防治单位应当填写《白蚁预防(灭治)工程回访复查表》,并会同房屋所有人、使用人或房屋管理单位签字盖章,送当地县一级房地产行政主管部门(肇庆市城区送市房地产行政主管部门)核查。白蚁防治单位凭以上手续支取回访复查经费。

未办理工程竣工备案的项目,需在包治期内完全履行合同约定的逐年回访复查和包治义务,并在包治期届满后才能支取回访复查经费。



第七章 法律责任



第三十三条 违反本办法的,由有关行政主管部门依照法律、法规和规章的规定予以查处。

第三十四条 白蚁防治单位违反本办法从事白蚁防治工作,给当事人造成损失的,承担相应的赔偿责任;造成重大质量安全事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 国家机关工作人员在城市房屋白蚁防治管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附则



第三十六条 《白蚁预防合同》和《白蚁灭治合同》可使用市房地产行政主管部门统一印刷的规范文本,亦可使用符合《合同法》规定的文本。

第三十七条 本办法中,肇庆市城区包括端州区、鼎湖区、肇庆高新技术产业开发区。

第三十八条 本办法由市房地产行政主管部门负责解释。

第三十九条 本办法自颁布之日起施行。




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  内容提要: 中国新颁行的刑事证据规定确立了实物证据的鉴真制度。根据所要鉴别的实物证据的不同,鉴真有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。中国刑事证据规定尽管确立了“保管链条的证明”方法,但强调通过对各种“笔录类证据”的形式审查,来验证实物证据在来源、收集、提取、制作、保管等各个环节上的可靠性。刑事证据规定还针时物证、书证、视听资料和电子证据分别确立了鉴真规则。鉴真制度要得到有效的实施,需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。


一、引言

在证据法学理论中,证据从其表现形式上看,有实物证据与言词证据之分。实物证据是指那些以物品、痕迹、书面文件、录音、录像等为物质载体的证据形式。通常所说的物证、书证、视听资料、电子证据等,都属于实物证据。相对于言词证据而言,实物证据的证据能力和证明力问题无论是在证据立法还是司法实践中都受到了不应有的忽略。在证据能力环节上,实物证据的调查取证所要遵循的往往是一些技术性很强的手续,而难以牵涉重大的权利保障问题,即便侦查人员存在违法取证行为,也一般不会影响实物证据的真实性,因此,在适用非法证据排除规则问题上始终存在着较大的争议。[1]而在证明力环节上,司法实务界通常强调对实物证据的当庭辨认、出示或者播放,以此来审查其真实性和相关性;遇有需要运用专门科学手段的场合,司法人员最多会聘请专家充当司法鉴定人,来对实物证据的证明力发表鉴别意见,以弥补自己专业知识和判断力的不足。可以说,在实物证据的审查和采纳方面,由于法律和司法解释没有做出明确的限制性规范,司法人员往往拥有较大的自由裁量权。

然而,随着2010年两个“证据规定”的颁布实施,[2]这种局面终于发生了变化。由两高三部通过的《死刑案件证据规定》,确立了大量涉及实物证据审查判断问题的证据规则。其中,值得高度关注的是该司法解释在物证、书证的来源方面所确立的排除性规则:“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。”按照最高法院副院长张军的评价,“这个规定实质上是物证、书证证据资格的排除规定,不能排除来源非法就不应当采信。这是一个明显的进步。”[3]与此同时,在物证、书证的收集调取程序方面,该司法解释做出了近乎繁琐的技术性规定,强调对物证、书证的勘验、检查、搜查提取、扣押,应当附有相关笔录和清单;强调侦查人员、物品持有人、见证人在笔录或清单上签名;强调对物品的特征、数量、质量、名称等加以注明……为规范侦查人员的搜集提取行为,司法解释要求法院“对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能做出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据”。[4]

司法解释对物证、书证的来源和收集提取过程做出如此具体详尽的规定,并为此确立两项排除性规则,这是值得高度重视的发展动向。不仅如此,《死刑案件证据规定》对视听资料和电子证据的来源和收集提取过程也提出一系列相似的程序要求。例如,视听资料、电子证据要载明制作人、持有人的身份以及制作的时间、地点、条件和方法;法院要审查视听资料、电子证据的内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形……对于视听资料经过审查难以确定真伪,或者制作和取得的时间、地点、方式等有异议等,法院不得将其作为定案的根据。[5]

这种就实物证据的来源和提取过程所提出的要求,其实是一种旨在鉴别证据之真实性的审查方法。在证据法学上,这种方法就是“鉴真”方法。[6]过去,无论是刑事诉讼法还是司法解释,都比较强调实物证据的鉴定问题,也就是通过专业人员的知识技能和专业设备,对案件中的专门科学技术问题做出鉴别意见,以便揭示实物证据的真实性和相关性。例如,通过对血迹、毛发、体液、皮屑的DNA鉴定,证明现场所提取的物证为某被告人所遗留,进而证明被告人到过现场;通过对某一书面材料内容的鉴定,揭示该材料内容与案件事实的相关性;通过对某一录音资料的技术鉴定,来证明录音为某被告人所留……但是,在被用作鉴定检材的实物证据本身来源不明、提取经过没有记载、保管不善的情况下,这种针对实物证据所作的司法鉴定其实是没有意义的。因为来源不明、提取过程不清楚或者保管不完善的物证、书证,如果连其是否真实存在过以及究竟存在于何处等,都无法得到清晰的说明,就更无法对其本身所包含的事实信息加以鉴别了。因此,在针对实物证据的司法鉴定程序启动之前,提交实物证据的一方至少需要证明该证据是来源可靠、提取合法和保管完善的,也就是该证据确实属于提交证据的一方所声称的“那份证据”,接下来进行的鉴定才是富有意义的。很显然,为揭示实物证据的证明力,司法人员通常会先后借助于“鉴真”和“鉴定”方法来做出鉴别,“鉴真”方法可以为“鉴定”提供基本的前提条件,那就是检材来源的可靠性、检材提取的规范性以及检材保管的完善性。由此,鉴真与鉴定成为对实物证据的证明力加以鉴别的两种独立方法。

司法解释对实物证据的鉴真问题所确立的诸多规则,显示出刑事证据规则的发展已经走到了证据理论研究的前面。迄今为止,法学界对“鉴真”问题的研究还停留在翻译、介绍英美相关证据规则的水平上。而对于“鉴真”所涉及的各种证据理论问题,还鲜有研究者展开深人的探讨。而在中国刑事司法实践中,因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题,已经在不少刑事案件中纷纷出现。在那些影响较大的冤假错案中,这一问题变得尤为突出和严重。[7]面对司法实践中普遍出现的问题,法学界有责任做出必要的理论回应,将实物证据的鉴真问题上升到理论的层面。

有鉴于此,本文拟对实物证据的鉴真问题做出初步的讨论。笔者将以中国新颁布的司法解释为范例,讨论鉴真的性质和基本方法,分析鉴真的基本诉讼功能,然后对司法解释就各种实物证据所确立的鉴真规则做出分析,对其在适用上可能出现的问题做出一些反思性评论。

二、鉴真的性质

中国新近颁行的两部刑事证据规定,确立了诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、意见证据规则、量刑证据规则等一系列证据规则。这显然受到了英美证据法的影响。[8]而鉴真制度的确立,则更是借鉴英美证据法的结果。

英国刑事证据法要求提出证据的一方对实物证据的来源做出证明。尤其是在对某一物证的真实性存在疑问的情况下,法官通常会调查该物证的来源以及提取物证的整个过程。这被视为确保物证真实性的程序要求。[9]而在美国证据法中,任何一项在法庭上提出的证据都应被推定为不真实的。这被视为一项十分重要的证据法则。据此,控辩双方一旦向法庭提出某一实物证据,都要承担证明该证据“确属他所声称的那份证据”的责任。一般情况下,法庭不能将证明责任转移给挑战实物证据真实性的一方。[10]

美国证据法将广义的实物证据分为物证(real evidence)、示意证据(demonstrative evidence)、书证(writing)、录制证据(recording)等多种,并分别确立了具体的鉴真规则。在美国证据法中,鉴真属于实物证据具备可采性的基本条件之一,未经鉴真的实物证据是不具有可采性的,法官可以将其排除于法庭之外。例如,对于一份物证(如手枪),鉴真意味着证明该手枪实际为被告人使用过的那把手枪;对于一份合同,鉴真是指证明它就是原告和被告共同签署过的那份合同;对于一份录音带,鉴真就是要证明该录音带确实录下了有关被告人试图贿赂某一官员的谈话过程;对于一份示意证据(绘图、照片、表格、清单等),鉴真则意味着要证明该证据准确地表述或反映了案件事实发生的时间、地点、方位或者有关现场的情况……[11]

而根据中国的两个刑事证据规定,对于物证、书证、视听资料、电子证据的来源以及收集、提取、保管过程,都需妥提出证据的一方加以证明;对于那些可能存在伪造、变造的实物证据,也需要通过专门的证明程序加以排除。而在这种对实物证据的真实性和同一性加以证明的过程中,勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单起到了佐证和验证的作用。由此,鉴真其实成为实物证据具备证据能力的前提条件。

与美国证据法一样,中国刑事证据法也将鉴真设计成一种鉴别实物证据真实性的重要方法。按照实物证据的种类分布,鉴真可以被细分为物证、书证的鉴真,视听资料的鉴真,电子证据的鉴真。那么,究竟如何为“鉴真”做出一种准确而全面的定义呢?

根据所要鉴别的实物证据的不同,鉴真其实有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据,与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的;二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。从消极的角度来说,前者旨在证明法庭上出现的实物证据,作为一种物质载体,没有被伪造或者变造,与举证方所诉称的实物证据是同一份;后者所要证明的则是实物证据所记载的文字、图表、声音、画像,没有发生失真的情况,真实记录了某一物体、场所、谈话、活动的情况。

前一种鉴真的定义对于物证和书证的鉴真是较为贴切的。物证是以形状、颜色、数量、重量等物理属性发挥证明作用的物品或痕迹,书证则是以其所记录的内容来发挥证明作用的证据材料。无论是物证还是书证,一般都是在案件事实发生之前或者之中所形成的实物证据,侦查人员最多只是发现并收集它们,但不能“制作”或者“制造”它们。正因为如此,对物证、书证记载的事实信息,一般不需要通过鉴真方法来加以验证,而往往要依赖司法鉴定技术的运用。例如,一把刀、一枚指纹、一滴血迹、一个脚印或者一种射击残留的痕迹,究竟包含了怎样的证据信息,这不是鉴真制度所要解决的问题,而是要由专业人员通过司法鉴定技术才能揭示的。对于物证、书证而言,鉴真制度所要解决的只有一个问题,那就是法庭上出现的物证、书证就是举证方所声称的那份证据,该物证、书证不仅来源是可靠的,也得到了规范化的收集提取、妥当的保管,并与最终提交法庭的证据具有同一性,其真实性不容置疑。

很明显,对物证、书证的鉴真带有“对证据载体的真实性加以鉴别”的性质。也就是说,只要物证、书证的来源是真实可靠的,提取和收集过程是规范的,证据保管是完善的,并且在法庭上出示的是提出证据的一方所声称的“那一份证据”,那么,对这类证据的鉴真过程即告完成。这种对鉴真所作的第一种定义,所强调的是物证、书证在从提取到出示到法庭的整个过程中,必须保证其真实性和同一性,以避免物证、书证出现失真的情况。这是因为,控辩双方只要对某一物证、书证的真实性提出了合理的疑问,或者对法庭上出现的证据与原来提取的证据的同一性产生了怀疑,那么,该证据的证明力也就难以令人信服了。

至于后一种鉴真的定义,则对视听资料、电子证据都可以适用。无论是录音、录像等视听资料,还是包括电子邮件、网络博客、手机短信等在内的电子证据,作为一种证据载体本身,它们的真实性固然是需要证明的,这一点与物证、书证的鉴真没有实质性的差异。但更为重要的是,这些实物证据所记录的内容,包括声音、图表、照片、图像等,究竟是否真实反映了案件事实发生时出现的谈话、活动、场景,这是需要加以认真鉴别的。对这些实物证据的内容与相关谈话、活动、场景的同一性的鉴别,就属于鉴真制度所要解决的问题了。

假如我们将物证、书证的鉴真视为一种“对证据载体真实性的鉴别”的话,那么,对视听资料、电子证据的鉴真就属于一种“对证据内容真实性的鉴别”。在对后两种实物证据的鉴真过程中,证据的来源、提取、保管、出示等立体化的程序环节,主要被用来证明该证据所记载的内容是真实无误的,也就是说,这些通过高科技手段所记录的声音、谈话、活动、图像等,真实反映了案件事实发生时的情况,而没有发生错误记载、遗漏记录或者任意增加的问题。如果说物证、书证属于办案人员“收集”或“提取”的实物证据的话,那么,视听资料、电子证据则属于办案人员“制造”或者“制作”出来的实物证据。为避免视听资料、电子证据出现伪造、变造,提出证据的一方需要对这些证据所记载的内容进行真实性验证。这就需要那些视听资料、电子证据的持有人、提取人、见证人出具证明材料,以便证明这些证据的内容不存在错误记载。

三、比较法视野下的鉴真方法

中国刑事证据规定对鉴真制度的确立,属于借鉴美国证据法的结果。在鉴真的具体方法上,中国刑事证据规定并没有建立证人当庭辩认的规则,也没有要求那些持有、接触、处置、保管过实物证据的人出庭作证,而只是借鉴了一种形式化的证明实物证据“保管链条”方法,要求运用勘验笔录、检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单等“笔录类证据材料”,从实物证据的来源、提取、收集、保管等各个环节来证明该证据的真实性。在以下的讨论中,笔者拟通过对中美鉴真制度的比较分析,来总结鉴真的主要方法,并对这两种鉴真制度的异同做出评价。

(一)美国证据法中的鉴真方法

在物证的鉴真问题上,美国证据法确立了两种方法:一是“独特性的确认”(ready identification或unique identification),二是“保管链条的证明”(chain of custody)。前一种方法主要适用于对特定物的鉴真,也就是某一物证具有独一无二的特征,或者具有某些特殊的造型或标记,证人当庭陈述当初看到物证具有哪些特征,并说明法庭上的该项物证与原来的物证具有相似的地方。由此,证人通过当庭提供证言,对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。[12]

作为另一种鉴真方法,“保管链条的证明”主要适用于物证为种类物的情形。也就是说,某一物证并不具有任何明显的特征,即便组织证人当庭辩认,也无法说清楚它具有特殊的造型、标记或其他特征。在此情况下,“独特性的确认”就变得无法适用了,取而代之的鉴真方法就只能是对该物证从提取到当庭出示的完整过程的展示。所谓“保管链条的证明”,其实是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间,所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人,都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言,以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管,其真实性不容置疑。[13]

“保管链条的证明”对于证明某一物证自始至终没有发生状态的改变,可以起到非常重要的作用。尤其是那些容易被伪造、变造的物证,唯有经过每一保管链条的证明,才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态,在其接受检验、鉴定直至当庭出示时,都是一致存在的,而没有发生实质的变化。否则,在有关物证的持有、检验、鉴定、出示或者其他处置环节出现任何形式的变化,都将被视为“保管链条的中断”。尽管这种中断并不必然导致物证可采性的丧失,但这毕竟属于物证鉴真环节上的缺陷,控辩双方可据此对该证据的可采性提出合理的质疑。
【裁判文书范例一】
蒋延峰故意杀人一案刑事附带民事裁定书
(二审裁定维持原判)
【文书要点】
1、本案系有期徒刑案件。
2、原审被告人和原审附带民事原告人均提出上诉。
3、被告人系未成年人,附民原告人中亦有未成年人,注意列“法定代理人”项。
4、如果被告人未委托辩护人,二审期间必须依法给被告人指定执业律师担任辩护人。
5、注意文书中字体加黑部分的格式、写法以及文书板式。

【文书特点】
本案焦点系被告人蒋延峰将公安民警白繁荣带落崖下主观上是否存在故意。文书在事实上、证据上均围绕该焦点进行认定和论证,尤其在证据逻辑关联方面,也将此焦点作为串连各证据的一条主线,使各证据凝集为一个整体。因此,在文书中驳斥被告人上诉理由和辩护人辩护意见部分,精彩凸显,措辞客观真实,说理明白透彻。

(注:文书编辑时有修改)
【裁判文书范例一】
陕西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2005)陕刑一终字第415号
原公诉机关延安市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)白喜鸽,女,18岁,生于1997年5月20日,汉族,学生,住安塞县城二道街。系被害人白繁荣之女。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)白回鸽,女,18岁,生于1997年5月20日,汉族,学生,住址同上。系被害人白繁荣之女。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)白浩然,男,1岁,生于2004年9月15日,汉族,学生,住址同上。系被害人白繁荣之子。
法定代理人【法院刑事诉讼文书样式(以下均简称文书样式)第55页】周海燕,女,30岁,生于1975年3月20日,汉族,安塞县高桥卫生院医生,住安塞县城二道街。系被害人白繁荣之妻,白喜鸽、白回鸽、白浩然之母。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)白永富,男,66岁,生于1939年10月27日,汉族,退休教师,住安塞县则沟。系被害人白繁荣之父。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)杨应珍,女,64岁,生于1941年11月8日,汉族,住址同上。系被害人白繁荣之母。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)白永发,男,64岁,生于1941年,汉族,农民,住安塞县砖窑湾镇新窑村。系被害人白繁荣养父。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)胡志英,女,63岁,生于1942年7月16日,汉族,农民,住址同上。系被害人白繁荣养母。
上诉人(原审被告人)蒋延峰,男,17岁,1988年11月22日【文书样式第6页第(3)项要求,对未成年人应著名出生年月】生于陕西省安塞县,汉族,小学文化,住安塞县招安镇前山村,捕前暂住安塞县运输公司家属院。2005年3月29日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。现羁押于安塞县看守所。
法定代理人【文书样式第6页第6项】蒋士军,男,41岁,汉族,农民,住址同上。系上诉人蒋延峰之父。
指定辩护人【文书样式第6页第7项】王阿育,陕西英博律师事务所律师。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人【文书样式第64页】蒋延峰犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人【文书样式第68页】白喜鸽等七人提起附带民事诉讼一案,于二○○五年八月四日【文书样式第3页第1、2项】作出(2005)延中刑初字第17号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人白喜鸽等七人与原审被告人蒋延峰均不服,分别提出上诉。本院于2005年10月12日立案受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人的意见【文书样式第56页】,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,2005年3月2日下午5时许,被告人蒋延峰伙同徐喜军,到安塞县工商局家属院锅炉房宋金山家盗窃,由徐在外望风,蒋翻窗进入室内,被回家的宋金山、高兴罗发现,将徐抓获,在徐喜军指认下又抓到蒋延峰。宋向公安机关报案,称其被盗现金三万元及一把刀子,后蒋延峰被公安人员带到安塞县公安局讯问。次日下午3时许,蒋交代其将盗窃的三万元赃款藏匿于墩山上,公安民警王景龙、张海东、白繁荣及邀请的见证人王永斌即带蒋延峰到墩山寻找赃款。途中白繁荣恐蒋逃跑,将其左手和蒋右手用手铐铐在一起,在宽1.63m的小路上行走时,蒋欲自杀,乘民警白繁荣不备,跳下山崖,白繁荣被带下山崖,坠地死亡。经法医鉴定,白繁荣系高坠致重度创伤性休克而死亡。附带民事诉讼原告人白喜鸽等七人具状诉请判令被告人蒋延峰的监护人蒋士军赔偿经济损失 350218元 。据此,原审法院认为,被告人蒋延峰因涉嫌盗窃犯罪被公安人员讯问,遂产生自杀之念,在起赃的山路上,蒋乘与其铐在一起的公安民警白繁荣不备,跳下山崖,将白繁荣带下山崖,致白坠地死亡,其行为已构成故意杀人罪,依法应予惩处。唯被告人蒋延峰犯罪时未满18周岁,可依法从轻处罚。对附带民事诉讼原告人的诉讼请求,应依法予以适当判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十七条一、三款、第三十六条一款的规定,以故意杀人罪判处被告人蒋延峰有期徒刑十三年;由蒋延峰的法定代理人蒋士军赔偿附带民事诉讼原告人白喜鸽、白回鸽、白浩然经济损失各10000元;杨应珍经济损失5000元;白永发、胡志英经济损失10000元。
附带民事诉讼原告人白喜鸽等七人上诉要求蒋延峰的法定代理人蒋士军赔偿其经济损失350218元。
蒋延峰上诉称,原审法院仅依其口供定案有违法律规定;本案是因宋金山诬陷其盗窃钱物和公安人员违法办案引发;公安人员带其上山起赃时其不慎与民警白繁荣坠落山崖,并不是故意所为,应宣告其无罪。
辩护人提出,一审法院仅凭口供认定蒋延峰有罪是不正确的,认定案件事实的其他证据不能证明白繁荣的死亡是由于蒋延峰的行为造成的;请求二审法院充分考虑案件发生的原因是宋金山谎报案情,公安机关违反刑事办案程序,致使蒋延峰无法承受强大的心理压力,才哄骗办案人员,造成白繁荣死亡、蒋延峰重伤残疾的后果,作出公正判决。
经审理查明,原审判决认定上诉人蒋延峰故意杀人犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有以下证据证实:
1、证人徐喜军【注:应写明证人的身份、关系】证明,2005年3月2日,他和蒋延峰一起到安塞县工商局内的一平房盗窃,他在外望风看人,蒋延峰翻窗入室盗窃,被房主发现,蒋逃离,他被抓获。房主称丢了三万元钱和一把刀子,他领上失主找到蒋延峰之父蒋士军后,又找到蒋延峰,蒋只承认盗得一把刀子,失主便向“110”报了案,他和蒋被带到公安局讯问。
2、证人宋金山证明,2005年3月2日下午3点多,他和高兴罗回家看见有个人翻窗进入他家的平房,他俩急忙追,跑了一人,抓住一人。他回家查看,发现丢了现金三万元和一把刀子。后通过抓住的人找到逃跑那人的父亲,又找到翻窗盗窃的那人。那人先不承认,后只承认偷了一把刀子,并拿出了刀子,就是不承认盗窃三万元现金,无奈他向“110”报了案,“110”民警把两个小偷带走了。失窃的三万元现金是他儿子宋小华把车卖了,让他还贷款的。宋小华证言印证给其父宋金山三万元现金还贷款的事实。
3、证人高兴罗证明,2005年3月2日下午3点多,他和宋金山一起回宋家,看见有个人翻窗进入宋家的平房,他俩急忙追,跑了一人,抓住一人。后宋金山进屋查看,发现三万元现金不见了,他放在桌子上的黑手包里少了一把剪树的刀子。
4、证人王景龙、张海东(安塞县公安局民警)证明,2005年3月2日,接到“110”转来蒋延峰盗窃一案,讯问蒋延峰时,蒋否认盗窃三万元。次日讯问时,蒋称其将窃得的三万元现金藏匿在墩山上。他们与民警白繁荣带案件见证人王永斌和犯罪嫌疑人蒋延峰到墩山寻找赃款,白繁荣恐蒋逃跑,将自己的手和蒋延峰的手铐在一起。走到石崖边时,听到王永斌叫了一声,说蒋延峰跳下石崖,白繁荣也被带下去了,他们急忙跑下石崖,见白和蒋躺在石崖底,急忙将二人送往县医院治疗。
5、证人王永斌证明,2005年3月3日下午3时许,应公安民警王景龙、张海东、白繁荣的邀请,他作为案件见证人和他们来到墩山上起赃。王、张走在前面,白和犯罪嫌疑人的手用手铐铐在一起走在中间,他在后看见白在石畔里边走,当时风大,他低着头走路,突然听到“喳”的一声,看时见白的身体已在崖边,白用手在崖畔抓了几下就彻底从崖上掉下去。他急忙叫王、张,后和他们一起到崖下,见白繁荣和犯罪嫌疑人在崖下躺着。并证明,他们行走的路面比较平缓,当时路面干燥。
6、证人张平、付宏(均系安塞县人民医院医生)证明,他们作为案件见证人参与了2005年3月6日至3月8日安塞县公安局办案人员对蒋延峰的三次审讯,并证明蒋延峰在接受讯问时思维清楚、回答切题,经他们审阅公安机关所做记录与蒋延峰的供述一致。
7、现场勘查笔录及现场照片证明,现场位于安塞县墩山山体上,由居民唐胜家沿环山体便道小路向南行至600cm处。此处便道小路呈南北走向,西邻山体,路东西水平宽163cm,路面凹陷,接路东端向东85cm处为山崖边缘,且呈45度坡,崖畔高31m,石崖底有33×9.6cm、9×6cm范围不规则的血迹。
8、安塞县人民医院诊断证明及蒋延峰活体检查报告证明,蒋系创伤性失血休克,双侧股骨骨折,创伤性湿肺、左尺骨茎突及桡骨远端骨折,右耻骨上枝骨折,右肘部皮肤撕脱伤,胸前壁皮肤擦伤,属高坠所致。
9、法医尸检报告证明,白繁荣全身有多处表皮剥脱及皮下出血,且分布不规则,亦有多处骨折。剖验后见内脏、器官有多处挫裂伤,符合高坠形成的特点。结论:白繁荣系高坠致重度创伤性休克而死亡。
10、上诉人蒋延峰于受伤住院期间,在安塞县人民医院医生在场见证的情况下曾作多次有罪供述。其供,2005年3月2日,他翻窗进入位于安塞县工商局内的一平房盗窃,他同学徐喜军在外望风,行窃时被房主宋金山发现,他逃离现场,徐被抓获。宋金山称丢了三万元现金,但他进屋后只盗得一把刀子。次日,公安人员讯问赃款的下落并让他一起起赃,他未偷钱,决定以自杀证明自己清白,就谎称将三万元赃款藏匿在墩山上。到了墩山上,民警白繁荣将左手和他右手铐在一起,其他两名公安人员走在前面,他和白并排走在后面,他的位置靠崖,白的位置靠里面。他知道崖高,肯定能摔死人,也知道如果他跳下去会把白一起带下去摔死。他就猛得跳下崖,等他醒来时已躺在医院的床上。
以上证据,经原审法院不公开开庭举证、质证,来源合法、有效,内容确实、充分,经本院审理予以确认。
本院认为,上诉人蒋延峰因涉嫌盗窃犯罪被安塞县公安机关讯问,遂产生自杀之念,谎称将赃款藏于墩山上,在公安人员带其寻找赃款取证途中,为达自杀目的,竟不顾与其铐在一起的民警白繁荣的生命安全,跳崖自杀,将白拽下山崖,致白高坠而死亡,其行为已构成故意杀人罪,依法应予惩处。唯蒋延峰犯罪时未满18周岁,应依法从轻处罚。对蒋延峰的上诉理由及辩护人的辩护意见,经查,蒋延峰的有罪供述是在医院医生在场见证的情况下所作,其供述证明其系故意跳崖,与现场勘查笔录证明案发现场山路宽1.63m、边缘还有85cm的坡,且路面有凹陷及证人证明路面干燥平缓的情况等相印证,其有罪供述客观自然,应予采信。故其所称不慎坠崖的情形与事实不符;蒋延峰所称本案系宋金山诬陷、公安人员违法办案造成的理由,经查,其因入室盗窃被失主抓获,失主依法报案,公安人员依法对盗窃案件进行侦查,并对作为犯罪嫌疑人的蒋延峰进行审查符合法律规定,并无不当。故蒋延峰的上诉理由不能成立,对辩护人的辩护意见亦不予采纳。对附带民事诉讼原告人白喜鸽等七人的上诉理由,经查,蒋延峰的犯罪行为给被害人造成了经济损失,依法应予赔偿,但应根据法律规定和案件的具体情况予以适当判处。原审法院根据本案具体情况所作判处合法适当,故对其请求不再支持。原审判决定罪准确,判处适当【如无附带民事部分,则表述为“量刑适当”】。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。