摘要：从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢？这是我们今天所要探讨的。
关键词：实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置
引言：我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量！导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。
一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢？
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010修订版）第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。
二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》（中国发明与专利2007年第3期）：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》（江西社会科学1999年第12期）：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》（江苏社会科学1998年第5期）：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量；为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。
三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回；对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权？
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢？
四、笔者的建议
吉林省人民政府办公厅关于转发省农委制定的吉林省2003年大豆玉米轮作计划实施方案的通知
吉林省人民政府办公厅
吉林省人民政府办公厅关于转发省农委制定的吉林省2003年大豆玉米轮作计划实施方案的通知
(吉政办发[2003]13号)
各市州、县(市)人民政府,省政府有关部门:
省农委制定的《吉林省2003年大豆玉米轮作计划实施方案》已经省政府同意,现转发给你们,请结合本地、本部门工作实际,认真贯彻执行。
二○○三年三月二十五日
吉林省2003年大豆玉米轮作计划实施方案
(省农委 二○○三年三月二十日)
根据《吉林省大豆产业发展振兴计划》总体指导思想和发展思路及2003年2月19日省政府召开的“全省大豆玉米轮作计划订单工作会议”精神,特制定本方案。
一、总体思路和发展目标
(一)总体思路
2003年全省大豆轮作计划总的思路是扩大轮作大豆面积,扩大轮作区域,提高单产水平。大豆生产以育繁推广优质高油大豆新品种为突破口,以改善大豆玉米轮作计划区农业生产条件为基础,以符合世贸规则的政策支持为调控手段,按大豆与玉米等禾本科作物3年轮作制要求进行布局,围绕省内大豆加工龙头企业实行订单生产,不断提高大豆生产的劳动生产率,科技贡献率,优质品质率,推动全省大豆产业的发展壮大。
(二)发展目标
种植规模:全省大豆玉米轮作计划实施面积达到800万亩。
产量目标:正常年景下,轮作区平均单产达到330斤/亩,总产达到26.4亿斤。质量目标:轮作区重点推广油脂含量在21.5%以上的品种,主要为吉林35、吉林47、吉林48、吉科豆1号、黑农41、九农22、长农13等,商品大豆油脂含量平均达到20%以上。收获时含水量15.5%以下,虫食率不超过3%,纯度和净度都在98%以上。按照减少品种数量、扩大同一品种种植规模的原则,轮作基地县种植高油品种控制在3个以内。
市场目标:2003年大豆轮作区生产的高油大豆全部由省内大豆加工企业订单收购。
二、生产布局及订单企业
2003年大豆玉米轮作计划轮作区范围在上年18个县(市、区)基础上新增吉林的磐石市、蛟河市、桦甸市,通化的辉南县、柳河县,延边的敦化市和汪清县,使轮作区扩大到25个县(市、区)。按照“年大豆加工能力为10万吨以上,银行信用等级为AA级以上,企业经营状况良好”3个条件,根据省内大豆加工企业向省政府提出参与大豆玉米轮作计划订单的申请,通过省农委牵头进行评估,确定吉林德大公司、东北高速科技油脂有限公司、四平市红嘴油脂有限公司、辽源市裕龙油脂有限公司、吉林慧泽磷脂有限公司、长春益发合油脂有限公司、中谷集团东北粮油有限公司、长春龙洋集团股份有限公司、长春植物油厂、吉林省卓越实业有限公司、敦化市大源油脂饲料有限公司11家企业为2003年大豆玉米轮作计划订单企业。
2003年大豆玉米轮作计划布局订单分解表
单位:万亩
订单企业基地县指导面积订单企业基地县指导面积吉林德大300榆树市90德惠市35九台市30
辽源裕龙
100
东丰县35
东辽县35
磐石市30前郭县20扶余县35
吉粮慧泽
90
梨树县65+5
柳河县20舒兰市40长春油脂农安县20永吉县15敦化市20
东高油脂
55
蛟河市28
桦甸市27汪清县15卓越实业辉南县20四平红嘴100
公主岭50
双辽市35
长春龙洋
40
双阳区20
宁江区20
梅河口15中谷东油长岭县25长春益发合伊通县30敦化大源敦化市20全省合计25个县800
三、实施办法
(一)签订大豆种植收购合同。各基地县政府和订单企业签订大豆种植收购协议,在协议的基础上,由基地县政府负责组织企业和农民签订大豆种植收购合同(合同签订以村为单位,并分列到农户成表)。签约农户实行实名制,签约时将农户身份证号码登记清楚。同时,各基地县政府组织有关部门和订单企业把合同大豆落实到地块。
(二)实行统一供种。为确保轮作基地县推广使用优质高油大豆品种,2003年在轮作区内继续实行统一供种,通过供种企业招投标办法确定。由省农委对供种企业的资质进行认证,通过资质认定的种子企业方有资格向轮作区供大豆种子。供种企业的资质条件为:1.有大豆种子生产经营资格;2.有供应5万亩以上用种的能力;3.有大豆加工企业需要的优质高油大豆品种种子;4.有良好的服务意识和责任赔偿能力。供种企业资质评估和招投标组织工作由省种子总站负责,并负责统一供种的监督检查。具体认证和招投标工作要在3月10日前完成。轮作区大豆种子价格由省政府确定,到农民手种子价格不超过2.50元/斤。
(三)补贴政策。2003年轮作大豆继续实行补贴政策,改变补贴办法。1.轮作大豆合同收购价格。省政府根据当前大豆市场走势分析,经有关部门、大豆加工企业研究确定大豆收购基准价为0.90元/斤。收购期省内大豆市场价低于基准价时,按基准价收购合同大豆;高于基准价时,企业随行就市收购。现行国家标准四等(含四等)以上大豆混等收购,五等(含五等)以下大豆企业可不收购。
2.补贴办法。以大豆良种推广资金和科技服务费两种形式进行补贴,每亩补贴33元(相当于每斤大豆补贴0.10元)。
良种推广资金补贴每亩20元,从种子环节补贴给农民。具体操作办法:农民从具有供种资格的供种单位以不高于省政府确定的种子价格购买种子,每亩用种量按8斤计算,按实际购种量核算补贴数额,订单企业收购合同大豆时,依据农民购种发票和大豆种植收购合同,将良种补贴兑现给农民。如农户实际种植合同大豆面积少于购种量应种植的面积,按照实际合同大豆面积兑现补贴;条件成熟时,可从种子补贴中拿出部分资金用于大豆专用肥和农药补贴;农户上年种植高油大豆品种并自留种子的,不享受良种补贴资金。省政府依据订单企业实际兑现给农民的良种补贴数量将补贴拨付给企业。
科技服务费每亩13元,分两部分。其中,一部分用于订单企业科技服务补贴,标准为每亩10元;一部分用于基地县政府科技服务补贴,标准为每亩3元。省政府依据合同大豆田间核查确认面积,将补贴分别拨付给订单企业和基地县政府。
全年需补贴资金不超过2.64亿元(其中国家补贴0.48亿元)。
四、配套措施
(一)抓好技术培训。重点围绕《吉林省优质专用大豆栽培技术规程》和《A级绿色食品大豆生产技术规程》进行培训,同时,不仅讲技术,还要讲大豆产业在我省农村经济发展中的地位和发展前景,讲政策和市场信息。要抓好市县师资、县乡技术人员和种豆大户、农民3个层次培训,做到“三到户”:大豆标准化生产栽培历到户,适区优质专用品种简介到户,政策和市场信息宣讲到户。由省农业技术推广总站负责,各基地县农业局和技术推广部门具体实施。
(二)抓好标准化生产技术推广。在技术培训的基础上,重点抓好配套技术措施的推广普及率,特别要抓好关键技术措施的到田率。为确保标准化生产技术到田率,要抓好以下几个方面工作。一是备耕生产做到“四落实”:品种选择落实,种植地块落实,资金物资落实,技术培训落实;二是生产组织做到“四统一”:统一规划,统一供种,统一种子包衣,统一播种;三是生产管理做到“五检查”:检查种植面积落实情况,检查品种质量情况,检查技术到田情况,检查企业订单合同落实情况,检查玉米、水稻面积调减情况。四是抓好标准化生产技术示范。榆树市、梨树县作为省级高油高产大豆标准生产示范县,按照“三化、三改”的要求进行规划和安排(种植规模化、品种专用化、生产标准化,改间混种为清种、改薄地为平肥地、改粗放管理为精细管理),为全省大豆产业发展探索路子,积累经验。每个大豆玉米轮作基地县都要按照“三化、三改”的要求进行规划,并抓一个标准化生产典型示范乡(镇)。由省农委负责,各基地县具体组织实施。
(三)抓好合同田间普查。对已签订的合同,轮作基地县政府要组织有关部门和订单企业,在大豆出苗后进行田间普查,进行合同确认。对签而不种的,终止合同;多签少种的,调整合同。普查后确认的合同,以社为单位向农户进行公示,接受群众监督。并将普查确认合同大豆种植详细情况报省政府大豆玉米轮作计划领导小组办公室(省农委)和省财政厅。省农委会同省财政厅、省粮食局对各基地县田间普查结果进行抽查,依据抽查结果确认各基地县轮作合同大豆种植面积。
(四)建立完备的管理档案。各轮作基地县和订单企业都要将有关文件、领导组织、实施方案、技术方案、合同明细、田间普查情况、统一供种情况、高油品种推广面积、测产验收方案及结果、生产管理活动等与大豆玉米轮作计划有关的情况建档立案,建立起完备的轮作大豆合同管理档案。合同档案材料一律要求打印,专人管理、专柜保存。
(五)抓好测产验收。秋季测产验收工作由各轮作基地县农业局具体负责组织实施,按照测产的有关规程组织专家测产,进行成本效益分析,并将测产及成本效益分析结果上报省农委。
(六)做好收购工作。按照方便农户交售的原则,各订单企业要设点收购,原则上每个基地县收购点不能少于5个,也可实行流动收购,具体收购点由订单企业和基地县政府协商确定。由于条件所限不能设收购点和进行流动收购的地方,运距超过20公里的,企业要给予农户运费补贴,具体补贴额度由订单企业和基地县政府协商确定。企业收购合同大豆要现场支付给农户售豆资金和良种补贴资金,不允许“打白条”。收购工作要在下年春节前结束。要公平公正,不压等、不压价,不为任何单位代扣代缴税费。企业收购服务要做到“六公开,三保证”,即收购政策公开,收购价格公开,等级标准公开,入库检斤公开,服务措施公开和监督措施公开,保证验质检斤公平合理,保证入库大豆数量与等级帐实相符,保证服务措施落实到位。按照合同大豆实际收购量,订单企业给予基地县5.0元/吨的订单服务费。省粮食局要协调各基地县国有粮食企业,为收购工作提供便利条件,支持帮助大豆订单企业搞好收购工作。
(七)密切配合抓好落实。各基地县政府负责大豆玉米轮作计划的统筹规划和安排,并组织具体落实。订单企业要和基地县政府密切合作,抽调得力人员深入基地县和基地县政府共同抓落实。基地县和企业要重承诺,守信用,对工作中出现的问题要通过协商解决,确保轮作计划的落实。协商解决不了的要及时上报省农委加以解决。
(八)加强组织领导。政府主管领导要亲自抓、负总责,各有关市州和基地县政府要切实加强对大豆玉米轮作计划的组织领导。各级农业部门要担负起大豆玉米轮作计划的综合协调职责,及时安排种植计划,协调有关部门搞好大豆生产有关投入品的供应,组织订单企业签订大豆产销订单,解决大豆生产中出现的问题。各相关部门要各司其职,紧密配合,确保大豆玉米轮作计划各项工作落到实处。
(九)加强监督管理。省农委、省财政厅、省粮食局将不定期对各轮作基地县和订单企业落实订单合同和执行订单合同规定等情况进行检查。对虚报大豆种植面积等弄虚作假现象一经发现查实,取消当年补贴和下年参加大豆玉米轮作计划的资格。各基地县种子管理部门要加强统一供种的监督管理,统一供种结束后,各供种企业要将统一供种详细情况上报省农委。统一供应的种子如发生质量问题,将依据《中华人民共和国种子法》处理。企业收购大豆时,如和农户发生质量检验纠纷,在双方协商解决无效情况下,由轮作基地县粮油检测站进行仲裁,对县粮油检测站仲裁结果仍有异议方,可到省粮油检测站申请仲裁。