先诉抗辩权的国际比较及借鉴/唐平
作者:法律资料网
时间:2024-07-22 12:34:14
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我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定，保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思，使保证人的先诉抗辩权得不到实现，在一定程度上抑制担保交易的发展。为此，笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较，看看我国这方面的规定与国外有哪些不同，以便能更好的保护保证人的权利。当然，笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较，只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。
先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。
一、先诉抗辩权之国际比较
（一）先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较
自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来，现代大陆法系国家均纷纷效仿，并在立法中予以规定，不过，对其认识程度有很大差异，从而导致了各国的立法例不尽一致，大致有以下几种：
第一，以奥地利等国家为代表，认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告，就可以对保证人为请求，且并不将此催告视为一种抗辩，而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提，是债权人对主债务人为催告。这种立法体例，实际上只是赋予了保证人催告的权利，而否认了保证人的先诉抗辩权。
第二，以瑞士为代表的国家，认为如果债权人要对保证人要求履行债务，必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国，致权利诉追发生重大困难时，始得向保证人请求支付。依照这一项规定，债权人受到先诉抗辩权的最大制约，就是在保证人行使此权利之前，债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，就可以对保证人为请求。
第三，债权人并无向主债务人先为追索的义务，只有在保证人主张先诉抗辩权的时候，才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定：保证人仅于债务人不履行债务时，对于债权人负履行责任，债务人之财产应先受检索；保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时，不在此限，于此种情形，保证人之债务，其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定，即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前，得拒绝向债务人为清偿。一次规定，债权人在未就主债务人的财产为执行是，亦可以向保证人请求履行，只有在保证人主张先诉抗辩权时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩权时，才向主债务人追索。
第四，将催告与追索义务同时加以规定，综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务，《日本民法典》就采用这种立法例，分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定：债权人请求保证人履行债务时，保证人得请求向主债务人为催告；但主债务人受破产宣告或行踪不明者，不在此限。其第453条规定：债权人虽已依前条之规定催告债务人，若保证人证明主债务人有清偿能力，而且容易执行时，则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定：保证人已依第452条及453条之规定为请求，但债权人怠于催告或执行，致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时，保证人于债权人即时可受清偿之限度内，免除其义务。这种立法例，兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩，即当债权人请求保证人履行保证债务时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿；债权人催告主债务人清偿债务后，应先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权，而且既可以择其一而行使，也可以二者均行使，最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度，而在英美法系国家，保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中，一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。
（二）先诉抗辩权设立方式之比较
一般保证与连带保证的根本区别在于，有无先诉抗辩权。因为在连带担保中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中，保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人是第二顺序，此时保证人才有先诉抗辩权。所以，先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人排除或保证人抛弃利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式，连带保证则是例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，就采用了这种方式。然而，后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证，但却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使得一般保证不“一般”了。
（三）先诉抗辩权的限制之比较
现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权，但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。
《德国民法典》第773条规定：“（1）有下列情形之一时，先诉抗辩权消灭：1.保证人放弃抗辩权的，特别是保证人作为自身债务人承担保证的；2.在承担保证红藕，因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的；3.对主债务人的财产开始破产程序的；4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。（2）在有第1款第3项、第4项的情形下，如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是，允许有抗辩权。”
《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”由此得出，保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人等债务人负有连带责任时，保证人不得行使先诉抗辩权。
《瑞士债务法》第495条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产，破产缓期，债权人为必要注意之追索并做成损失证书，主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求，或因将住所迁往国外，致权利追诉发生重大困难时，始得向保证人请求支付。
我国《担保法》第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
二、先诉抗辩权的国际经验
对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定，我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同，但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下：
（一）先诉抗辩权是一种抗辩权
对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩，学说上颇有过争执，不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击，因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来，先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。
（二）设立方式为当然设立方式
保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权，而在连带保证中保证人负有连带责任，故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立，这样能更好的保护保证人的利益，促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”而其他国家亦有相似规定：一般保证为通常的方式，而连带保证为例外。
（三）对先诉抗辩权的行使有所限制
先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。
一、先诉抗辩权之国际比较
（一）先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较
自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来，现代大陆法系国家均纷纷效仿，并在立法中予以规定，不过，对其认识程度有很大差异，从而导致了各国的立法例不尽一致，大致有以下几种：
第一，以奥地利等国家为代表，认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告，就可以对保证人为请求，且并不将此催告视为一种抗辩，而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提，是债权人对主债务人为催告。这种立法体例，实际上只是赋予了保证人催告的权利，而否认了保证人的先诉抗辩权。
第二，以瑞士为代表的国家，认为如果债权人要对保证人要求履行债务，必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国，致权利诉追发生重大困难时，始得向保证人请求支付。依照这一项规定，债权人受到先诉抗辩权的最大制约，就是在保证人行使此权利之前，债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，就可以对保证人为请求。
第三，债权人并无向主债务人先为追索的义务，只有在保证人主张先诉抗辩权的时候，才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定：保证人仅于债务人不履行债务时，对于债权人负履行责任，债务人之财产应先受检索；保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时，不在此限，于此种情形，保证人之债务，其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定，即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前，得拒绝向债务人为清偿。一次规定，债权人在未就主债务人的财产为执行是，亦可以向保证人请求履行，只有在保证人主张先诉抗辩权时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩权时，才向主债务人追索。
第四，将催告与追索义务同时加以规定，综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务，《日本民法典》就采用这种立法例，分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定：债权人请求保证人履行债务时，保证人得请求向主债务人为催告；但主债务人受破产宣告或行踪不明者，不在此限。其第453条规定：债权人虽已依前条之规定催告债务人，若保证人证明主债务人有清偿能力，而且容易执行时，则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定：保证人已依第452条及453条之规定为请求，但债权人怠于催告或执行，致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时，保证人于债权人即时可受清偿之限度内，免除其义务。这种立法例，兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩，即当债权人请求保证人履行保证债务时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿；债权人催告主债务人清偿债务后，应先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权，而且既可以择其一而行使，也可以二者均行使，最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度，而在英美法系国家，保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中，一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。
（二）先诉抗辩权设立方式之比较
一般保证与连带保证的根本区别在于，有无先诉抗辩权。因为在连带担保中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中，保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人是第二顺序，此时保证人才有先诉抗辩权。所以，先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人排除或保证人抛弃利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式，连带保证则是例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，就采用了这种方式。然而，后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证，但却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使得一般保证不“一般”了。
（三）先诉抗辩权的限制之比较
现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权，但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。
《德国民法典》第773条规定：“（1）有下列情形之一时，先诉抗辩权消灭：1.保证人放弃抗辩权的，特别是保证人作为自身债务人承担保证的；2.在承担保证红藕，因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的；3.对主债务人的财产开始破产程序的；4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。（2）在有第1款第3项、第4项的情形下，如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是，允许有抗辩权。”
《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”由此得出，保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人等债务人负有连带责任时，保证人不得行使先诉抗辩权。
《瑞士债务法》第495条规定：债权人仅于保证契约成立后，因主债务人破产，破产缓期，债权人为必要注意之追索并做成损失证书，主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求，或因将住所迁往国外，致权利追诉发生重大困难时，始得向保证人请求支付。
我国《担保法》第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
二、先诉抗辩权的国际经验
对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定，我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同，但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下：
（一）先诉抗辩权是一种抗辩权
对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩，学说上颇有过争执，不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击，因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来，先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。
（二）设立方式为当然设立方式
保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权，而在连带保证中保证人负有连带责任，故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立，这样能更好的保护保证人的利益，促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人承担责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是，不在此限。”而其他国家亦有相似规定：一般保证为通常的方式，而连带保证为例外。
（三）对先诉抗辩权的行使有所限制
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