政府核发作国有土地使用权批准文件(核发拆迁许可证一要件)是否可以不经出让、划拨/王卫洲

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:07:25   浏览:8510   来源:法律资料网
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王卫洲律师以案说法系列——
政府核发作国有土地使用权批准文件(核发拆迁许可证一要件)是否可以不经出让、划拨
2010年xx市城投公司,因事实对xx路拆迁,向市房管局申请核发拆迁许可证,并提交了拆迁许可的五大要件——“建设项目批准文件,国有土地使用权批准文件…….”。其中国有土地使用权批准文件名称为“《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》”,市政府作出的该批复未经划拨和出让供地。Xx路被拆迁户不服向该市上级政府申请行政复议。
Xx拆迁户认为:xx市政府批准使用土地未经出让或划拨法定程序、不具备供地方案属于违法行为。
Xx市政府认为:《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》只是容许xx市城投公司前期拆迁用地,不容许进行实质性建设,并不是具体项目的使用土地,无需经过这样的程序。

律师观点:
第一方面、本案中xx市政府所批复的用地行为属于具体建设项目用地,依法应当办理按照《土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》规定的程序办理。
本案中xx市政府在答辩中称涉案具体行政行为“只是列入整治工程范围内的国有土地上房屋组织拆迁工作,而不是具体建设项目土地供应批准文件”因此xx市政府认为不需要按照土地管理法实施条例第二十二条规定的程序办理,这种说法是不符合客观事实,同时不符合法律规定的。
从事实情况来分析:
因为本案中xx市投资发展有限公司所实施的行为从整体上属于一个建设项目的开发建设,在其建设用地规划许可证上清晰的记载“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,很明显看出该建设项目并不是仅仅对房屋组织拆迁,而是要使用土地进行开发建设。
xx市发展和改革委员会审批的项目建议书所依据的xx市投资发展有限公司的申请,亦说明“房屋建筑面积约为一十一万平方米”, 建设规模:约一十一万平方米,房屋建筑面积约为一十一万平方米可以看出东塔广场景区环境整治实际上所有建设就是房屋建设,实际上述属于商业住宅用地。
同时xx市投资发展有限公司的行为也说明该建设项目属于用地开发建设,xx市建设工程施工招标预审文件,说明在涉案土地上要建设“东塔广场及馆驿路建设工程”并公开进行招标。开发建设工期时间为“2011年1月28日开工,2012年4月28日竣工”。(主持人及各位参会人员,按照这样的设计,本案涉案具体建设项目在拆迁期限结束后,将立即组织开工建设;如果按照xx市政府的说法,那么在拆迁结束之后应当再办理规划、用地的审批手续,可是xx市城投公司的开工预算上在拆迁期限结束之后就开工建设,显然将没有时间办理。事实情况与xx市政府的说法明显相悖)这可以明显的判断出,xx市投资发展有限公司是将涉案土地用于开发建设而并不是仅仅组织拆迁。
从法律角度来分析:
1、《城市房屋拆迁管理条例》之所以规定核发拆迁许可证的五大要件,是为了保障房屋拆迁之后能够确保具体建设项目土地的开发利用和投资建设。其中建设项目批准文件,属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件;建设用地规划可证,是项目单位规划和使用土地的法律凭证和许可手续;法律作出这样的规定,其目的是为了确定进行拆迁之前确确实实存在进行开发建设的项目,并要对拆迁后的土地进行开发建设,所以在拆迁之前,要将建设和用地的手续办理齐全,所以才需要办理国有土地使用权批准文件作为核发拆迁许可证的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的观点,就是拆迁人尚不具备使用土地开发建设的权利,仅仅是对房屋进行拆迁。拆迁之后可不可以实施建设用地规划许可和项目建议书中的项目开发建设尚不能确定,明显与“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,等批准内容相悖。显然这种用地批准文件只是为了凑齐核发拆迁许可证的条件而做出,他不是合法的用地批准文件。
2、《中华人民共和国土地管理法》和其实施条例,以及其他所有的相关法律法规中,法律认可的国有土地使用权批准文件为经出让或划拨之后办理的《建设用地用地批准书》,取得国有土地使用权也只有通过出让或者划拨的形式方可,xx市政府给予xx市投资发展有限公司土地使用权的形式应当是属于划拨的形式,其应当遵守划拨土地的相关法律规定。
3、xx市政府提供的证据《建设用地规划许可证》所依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》第37、38条,这两条中第37条适用于在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,38条适用于以“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目”,而按照我国法律的规定,无论以出让还是划拨取得的国有土地使用权,都有既定的程序和要求。出让形式取得的国有土地使用权应当签订国有土地使用权出让合同之后办理建设用地批准书;划拨形式应当经《划拨土地决定书》之后核发《建设用地批准书》。
第二方面、xx市政府作出的用地批复违反了法定的程序、不具备法定要件,严重违法。

《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行 政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同,并 向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后,依照规定办理土地登记。”
“以划拨方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》,依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。建设项目施工期间,建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

根据本代理意见第二项的陈述,取得国有土地使用权分为出让和划拨两种,应当按照法律规定的程序办理。此外《土地管理法实施条例》20、22、23条对各种需要使用土地的情形作出比较具体和详细的规定,
《土地管理法实施条例》第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:
(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。
(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、证用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。

第二十二条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟汀供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的;应当报上级人民政府批准。
(三)供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟汀方案,报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施,并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。

上述法律分别规定了实施城市规划用地和具体建设项目用地的程序和要求,实施城市规划用地的经批准后,应当再按具体建设项目分别供地。本案中xx市政府批准xx市投资发展有限公司用地完全违反了上述法律的规定,不具备经批准的可行性研究报告;没有编制供地方案;也没有采取建设单位颁发建设用地批准书的程序,而是采取了完全没有法律依据和规定的所谓批复,并称这种批复用地不属于具体项目用地,不适用于土地管理法实施条例第二十二条,这完全属于对自己违反行为的开脱,明显违反上述法律规定。

第三方面、xx市政府所作的用地批复没有任何的法律依据,依法应予撤销。
1、依法应当视为xx市政府做出具体行政行为没有法律依据。
《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“……xx市政府应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。……”
本案中,截至今日xx市政府还没有提供其做出具体行政行为所依据的法律法规,按照xx市政府不按照行政复议法第二十八条第四项的规定“行政机关没有按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”
事实清楚,法律规定明确,请求复议机关依法撤销xx市政府做出的《市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》。

2、事实上,xx市政府做出的涉案具体行政行为确属没有法律依据。
按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理办法》的规定,取得土地使用权只有通过出让或者划拨两种形式;出让取得土地的只能通过招标、拍卖、挂牌、协议的方式。而xx市政府批准xx市建设投资发展有限公司使用土地不属于法律规定任何一种形式;其土地使用权批准文件内容也不同于法律规定的形式;并且将本次用地定义为组织拆迁用地,不属于具体项目用地,这更是闻所未闻的说法和观点,我们提出的xx市政府违反土地管理法实施条例,xx市政府称自己的行为属于组织拆迁用地、不属于具体项目供应批准文件,不适用该条法律,在此我们想了解,xx市政府作出用地批准文件适用的是什么样的法律?通过的是什么样的程序?这部法律有什么样的要求?
行政机关属于执法机关,其一切行为都应当符合法律、有法律依据,即行政机关要依法行政,其行为要有法可依、有法必依。可是xx市政府做出了法律之外的行为。按照xx市政府的观点这种行为不受任何法律的约束。这显然属于权力超出法律之外、凌驾于法律之上的行为, 是严重的错误行为。
综上,通过以上四方面深入的分析,xx市政府作出的该用地批复严重的违法,极大的侵害了xx路被拆迁户的合法权益。如果纵容这样的行政行为存在将严重损害法律的权威,破坏我国法治建设,对于社会、对国家造成严重的侵害,故本代理人请求复议机关本着行政复议法有错必纠的原则,依法予以撤销涉案具体行政行为。
代理人:王卫洲
2011年2月21日
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留学人员创业园管理办法

人事部


留学人员创业园管理办法
人事部
人发(2001)7号



人事部在1996年制定下发的“九五”留学人员回国工作计划中,提出要加快建立发展留学人员创业园。近几年各级政府高度重视,加强了对留学人员创业园的领导,在政府统一协调、人事部门牵头与有关部门的共同努力下,留学人员创业园得到较快发展,目前全国已建成创业园40多个,入园留学人员企业1500多家,形成了一批留学人员创业群体。留学人员创业园的建立,对开发留学人员资源,吸引海外留学人员回国创业,促进高新技术产业化,推动科技经济发展发挥了积极作用。为了进一步发挥留学人员创业园作用,提高科学化管理水平,推动创业园建设的进一步发展,特制定本办法。
一、留学人员创业园的建设和管理,要始终坚持以吸引和扶持留学人员创业,培育具有创新能力与国际竞争力的高新技术企业和科技企业家为重点,促进高新技术的发展和科技成果转化。创业园的运作要兼顾国家、地方和留学人员的利益,做到科学管理,注重实效,优势互补,互惠互利,共同发展。
二、留学人员创业园一般建在具有良好创业环境的高新技术开发区或经济技术开发区内。建立创业园由当地政府按有关规定和程序审批,报国家人事部备案,经评审符合条件的创业园,可由地方政府与人事部共建。
建立留学人员创业园必须具备以下条件:政府重视和支持,制定有配套优惠政策;留学人员相对集中,入园创业的留学人员带有资金、技术或项目;所在地区具有较密集的智力资源和较强的科技实力,对外开放程度较好,经济较为发达;具有一定规模的场地和相应的配套设施;服务功能较完善,能为企业提供商务、信息、培训、融资、研发、市场营销、国际合作等服务;具有支持留学人员创业的启动资金投入;有一支素质较高和业务水平强的管理服务队伍和一套科学管理的规章制度。
三、建立和办好国家留学人员创业园。确立为国家留学人员创业园示范建设试点的创业园,国家和地方要加强工作指导,在人才、技术引进等方面加大投入,扶持建园。按照市场经济运行机制摸索总结创业园在技术创新、制度创新、管理创新方面的建园经验,引导创业园有序发展。
四、留学人员创业园享受高新技术开发区和经济技术开发区内孵化机构的优惠政策。允许引进和建立若干专业化风险资金或创业基金;支持有条件的创业园尽快建立旨在为留学人员提供创业资本支持和融资担保的种子资金和担保资金;为创业园内企业在吸引国际创业投资和争取上市等方面创造条件。
五、留学人员资格由各级人事部门按有关规定认定。
建立创业园高新技术项目的评估机制,组织专家组对入园项目进行评估。要选择技术含量高的企业进入创业园,使其真正成为孵化高新技术企业的基地。创业园要协助海外留学人员按程序申报各类国家科技项目。
六、切实加强对留学人员创业园的领导和管理。留学人员创业园要面向市场,实行企业化管理。在政府的领导下,建立具有竞争机制的创业园管理制度,建设一支高素质的管理队伍。要熟悉了解留学人员特点,更新观念,创新工作方法,不断提高工作效率和服务水平,适应创业园发展需要。要坚持因地制宜,发挥优势,办出特点。吸引适时对路的科技项目,创办有利于形成创业优势的各具特色的创业园。努力把创业园办成促进高新技术产业发展、培养引进高素质人才的重要基地。
七、本办法由人事部负责解释。


2001年1月15日

全民所有制城市供水、供气、供热企业转换经营机制实施办法

建设部


全民所有制城市供水、供气、供热企业转换经营机制实施办法
1993年8月27日,建设部

第一章 总 则
第一条 为了促进全民所有制城市供水、供气、供热企业(以下简称企业)转换经营机制,进入市场,增强企业活力,提高社会、经济和环境效益,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》,制定本办法。
第二条 城市供水、供气、供热行业是对国民经济发展具有全局性、先导性影响的基础行业,是国家在基本建设领域中重点支持的行业。城市供水、供气、供热是与城市经济密切相关的公共设施,企业提供的产品是城市生产和人民生活必不可少的物质条件。
第三条 企业转换经营机制的目标是:使企业适应市场需求,逐步成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的公用产品生产和经营单位,成为独立享有民事权利和承担民事义务的法人。
第四条 企业中的一切组织和全体职工,都应当为实现企业转换经营机制的目标积极开展工作。

第二章 企业经营权
第五条 企业按照国家规定的资产经营形式,依法行使经营权。企业要坚持和完善承包经营责任制;也可以实行租赁制;创造条件、试行股份制。
第六条 企业享有生产经营决策权。
城市供水、供气、供热企业经营水、气、热为主。企业应当完成城市政府下达的指令性计划。企业在缺乏完成指令性计划所必需的水源、气源、热源、电源和其他主要原材料时,有权要求调整指令性计划,如不予调整,企业可以按实际供应的水源、气源、热源、电源量,相应调整水、气、热的供应量。
企业在完成指定范围的生产经营任务后,可以自主决定在本行业内或者跨行业调整生产经营范围,经营其他产品和提供劳务服务。
第七条 企业享有产品、劳务定价权。
企业供应的水、气、热产品的成本按照国家有关规定进行核算。供应居民的水、气、热的价格按保本微利的原则定价;供应工业、经营性用户的价格应高于民用价格,实行按量分级定价。企业供应的水、气、热价格达不到保本微利时,或当水源、气源、热源、电源和其他主要生产原材
料调整价格时,企业有权要求政府对供水、供气、供热价格作相应调整。城市供水、供气、供热价格的调整须经当地政府批准。
企业提供的其他产品及加工、维修、技术协作等劳务,由企业自主定价。
对于以外汇进行结算的用户,企业可与用户或中介机构以外汇进行结算。
第八条 企业享有产品销售权。
企业根据指令性计划生产的产品,应当按照计划规定的范围销售。
企业在完成城市政府下达的指令性计划后,可以自主签订销售合同,任何部门和单位不得干预。
第九条 企业享有物资采购权。
企业对完成指令性计划所必需的水源、气源、热源、电源,有权要求与有关部门和单位签订合同,有关部门和单位应当保证供应。有关部门和单位不履行合同的,企业有权向城市政府有关部门申诉,要求协调解决;也可以根据合同,向人民法院起诉。
企业对指令性计划以外所需物资,可以自行选择供货单位、供货形式、供货品种和数量。自主签订订货合同,并可以自主进行物资调剂。
企业有权拒绝执行任何部门以任何方式为企业指定指令性计划以外的供货单位和供货渠道。
第十条 企业享有进出口权。
企业根据国家外汇管理的有关规定,自主使用留成外汇和进行外汇调剂。任何部门和单位不得平调和截留企业的留成外汇。
利用国外政府或其他组织贷款的,按国家有关规定执行。
企业根据国家规定,可以在境外承揽工程、进行技术合作或提供其他劳务。
第十一条 企业享有投资决策权。
城市供水、供气、供热企业主要由国家兴办。企业自留资金用于生产性投资的部分,应主要用于主业,进行扩大再生产。
企业遵照国家城市供水、供气、供热产业政策和城市总体发展规划,以留用资金和自行筹措的资金从事扩大再生产,由企业自主立项,报政府有关部门备案并接受监督。企业从事生产性建设,不能自行解决建设和生产条件或者需要政府投资的,报政府有关部门批准。
企业用留利安排生产性建设项目或者补充流动资金的,按国家有关规定执行。
企业根据国家法律和有关规定,有权以留用资金、土地使用权、技术等,向国内各地区、各行业的企业、事业单位投资,购买和持有其他企业的股份。经政府有关部门批准,企业可以与外商合资办企业,可以向境外投资或者在境外开办企业。
企业从事生产性建设,需要银行贷款或者向社会发行债券的,按照国家有关规定,报政府有关部门会同银行审批或者由银行审批。需要使用境外贷款的,报政府有关部门审批。
第十二条 企业享有留用资金支配权。
企业在确保国有资产保值、增殖的前堤下,有权自主确定税后留利中各项基金的分配比例和用途,并报政府有关部门备案。
企业有权拒绝任何部门和单位不按国家规定减提或不提折旧费,有权拒绝强令以折旧费补贴政策性亏损。
第十三条 企业享有资产处置权。
企业根据生产经营需要,对于一般固定资产,可以自主出租、抵押或者有偿转让。对供水、供气、供热的关键设备,经政府建设行政主管部门批准后,也可以出租、抵押、转让。企业处置生产用固定资产,应当依照国家有关规定进行评估、其所得收入,必须全部用于设备更新和技术改造。
第十四条 企业享有联营、兼并权。
企业在保证本地区供水、供气、供热的前提下,可以跨地区与同行业的企业或同其他行业的企业联营;也可以兼并其它企业,报建设行政主管部门备案。
第十五条 企业享有的劳动用工权、人事管理权,工资奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权均按《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定实施。

第三章 企业的责任
第十六条 企业以国家授予其经营管理的财产,承担民事责任。企业对其法定代表人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动,承担民事责任。
企业因经营管理不善,造成亏损,按照对经营性亏损企业的规定处理。企业的法定代表人对企业经营性亏损负有直接责任。
第十七条 城市供水、供气、供热企业为实现政府规定的社会公益目标或者生产指令性计划产品,由于定价原因而形成的政策性亏损,物价部门应当有计划地调整,予以解决。不能调整的,经财政部门审查核准,给予相应的补贴或者其他方式补偿。采取上述措施后,企业仍然亏损的,作为经营性亏损处理。
第十八条 企业应当按国家和政府的规定和要求,向用户提供安全,可靠、符合质量标准的产品,并提供优质服务,企业因维护、检修、管理等原因,需要停水、停气、停热时,应当提前通知用户。因不可预见性事故,造成停水、停气、停热的,企业应当组织力量抢修,尽快恢复生产。
第十九条 企业必须建立分配约束机制和监督机制。
企业必须坚持工资总额增长幅度低于本企业经济效益(依据实现利税计算)增长幅度,职工实际平均工资增长幅度低于本企业劳动生产率(依据净产值计算)增长幅度。企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入纳入工资总额。
第二十条 企业应当每年从工资总额的新增部分中提取不少于10%的数额,作为企业工资储备基金,由企业自主使用。企业的工资储备基金累计达到本企业一年工资总额的,不再提取。
第二十一条 企业必须严格执行国家财政、税收和国有资产管理的法律、法规,定期进行财产盘点和审计。

第四章 企业与建设行政主管部门的关系
第二十二条 建设行政主管部门要简政放权、转变职能,按照政企分开的原则,依法对企业进行协调、监督和行业管理,为企业提供服务。
第二十三条 为确保企业财产所有权,建设行政主管部门行使下列职责:
(一)考核企业财产保值、增殖指标,对企业资产负债和损益情况进行审查和审计监督;
(二)企业不能清偿到期债务,达到法定破产条件时,建设行政主管部门应及时进行核查并报城市政府。城市政府认为企业不宜破产的,应当给予资助或者采取其他措施,帮助企业清偿债务;
(三)依照法定条件和程序,决定或者批准企业厂长的任免(聘任、解聘)和奖惩。
第二十四条 建设行政主管部门应会同有关部门,加强宏观调控和行业管理,促进城市供水、供气、供热事业的发展。
(一)制定城市供水、供气、供热行业发展战略、方针和产业政策,并监督实施;
(二)加强对城市供水、供气、供热企业资质管理,实行资质等级的动态管理办法;
(三)积极推行城市供水、供气、供热价格体系改革,逐步理顺城市供水、供气、供热价格体系,会同物价等部门及时调整水、气、热的价格;
(四)指导企业配套进行人事、劳动、工资等方面的改革。
(五)组织实施城市计划用水、用气、用热管理和节约用水、用气、用热管理;
(六)推动技术进步,开展技术和业务培训,为企业决策和经营提供信息和服务。
第二十五条 城市供水、供气、供热发展计划应当纳入国民经济和社会发展计划。政府及建设行政主管部门应多方筹措资金,增加对城市供水、供气、供热行业的投资。 (一)积极争取国家低息和贴息贷款及其他形式的资金,发展城市供水、供气、供热行业。用于供水、供气、供热固定资产投资的按照《中华人民共和国固定资产投资方向调节税暂行条例》的规定,实行0%税率;
(二)国家重点补助城市建设固定资产投资的资金应用于城市供水、供气、供热项目及老、少、边、穷地区项目建设;
(三)积极利用国外贷款支持城市供水、供气、供热行业发展。

第五章 附 则
第二十六条 本办法未尽事项,均按《全民所有制工业企业转换经营机制条例》执行。
第二十七条 本办法颁布之前建设部门和地方发布的有关规章和行政性文件的内容与本办法相抵触的,以本办法为准。
第二十八条 本办法由建设部负责解释。
第二十九条 本办法自颁布之日起施行。