中国企业境外合资项目操作指引(三)/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 12:31:06   浏览:9196   来源:法律资料网
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中国企业境外合资项目操作指引(三)

阚凤军


  随着国力的增强及企业实力的提升,我国政府提出实施“走出去”战略,政府各个部门也出台具体的政策,引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购,逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高,但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解,就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议,供感兴趣的企业及朋友参考。

1. 合资公司董事会/管理层
1.1. 董事会由多少董事构成,每一方派遣的董事?
1.2. 每一方是否有权利免除董事职务,董事会本身是否有权任命额外的董事?
1.3. 合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适?
1.4. 董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过?
1.5. 哪一方担任董事会主席,该主席在董事会表决出现僵局的情况下,是否有权投票?合资各方是否有权轮流任命董事会主席?
1.6. 董事是否可以授权他人代为行使权利?
1.7. 董事会召开的地点及频率?
1.8. 董事会会议通知及人数的要求,如果为满足法定人数如何处理?是否可以通过书面决议的形式采取行动?
1.9. 合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等?
1.10. 合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策?
2. 股东会会议
2.1. 股东是否有决策权,如是,召开股东会会议的通知及人数的要求等?
2.2. 股东会召开的地点及频率?
2.3. 股东会对具体事项表决的比例及程序?
3. 少数股东利益保护
3.1. 在一些特定事项决策过程中,少数股东能否获得下列保护:
3.1.1. 一致同意表决
3.1.2. 特定比例的表决通过,如90%
3.1.3. 否决权
3.1.4. 股东按照股份列别分类表决权
3.2. 少数股东权益保护机制在何种情况下启动:
3.2.1. 变更合资公司成立的目的
3.2.2. 变更合资公司的商业计划
3.2.3. 修改合资公司公司章程
3.2.4. 任命其他管理人员及签订雇佣协议
3.2.5. 非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出
3.2.6. 收购、剥离或与其他实体进行合并等
3.2.7. 进行重大贷款、提供担保等
3.2.8. 批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排
3.2.9. 合资公司向合资各方融资
3.2.10. 向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权
3.2.11. 任免公司注册会计师
3.2.12. 引入新的股东进入合资
3.2.13. 启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等
4. 陈述保证
4.1. 合资各方需要做出的陈述与保证?
4.2. 合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿,该赔偿是否有上限限制?
5. 限制性承诺
5.1. 合资一方是否被限制与合资公司进行竞争?包括地域限制及其他限制。
5.2. 合资各方是否需要向合资公司提供商业机会?
5.3. 合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息?一方是否向另一方负有保密义务?
6. 行政管理
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人民法院刑事审判是党领导人民依法治理国家和管理社会的重要渠道和有效手段。“十二五”时期,是我国全面建设小康社会的关键期,也是人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期,大量社会矛盾纠纷以案件形式汇聚到人民法院,其化解社会矛盾责任之大、任务之重可想而知。刑事犯罪案件由社会矛盾衍生而来,是社会矛盾的集中反映和极端表现,人民法院开展刑事审判活动,旨在以法律的强制性打击犯罪分子,以平息和化解社会矛盾。但是,犯罪分子受到惩罚并不等同案件中所有矛盾都能得到有效化解,案件处理不当还可能导致矛盾进一步激化,甚至引发新的矛盾冲突。可见,刑事审判本身化解社会矛盾功能存在较大局限性,许多刑事犯罪而衍生的其他社会矛盾并非纯粹通过法律手段都能得以化解,需要施于人性化的救助措施为补充,既要以法律的强制性化解社会矛盾,又要以情的感染力为刑事案件当事人或近亲属排忧解困,一手抓打击,一手施人性,软硬相兼,法情并用,让刑事审判工作化解社会矛盾功能得到最大限度延伸。本文以构建和完善刑事司法救助机制为目标,概述了刑事司法救助的现实意见,剖析了我国当前刑事司法救助工作存在的主要问题,提出了解决问题的对策和路径,为化解多变、尖锐、复杂的刑事案件社会矛盾建言。

一、刑事司法救助的现实意义

在现代社会,建立和完善司法救助制度,具有重要的理论和实践意义:其一,刑事司法救济是保障人权的基本要求。刑事审判工作所遇重要挑战之一,就是如何平衡裁判与人权的关系问题,力求做到在准确裁判前提下充分保障当事人以及相关人员的基本人权,这是刑事审判工作的重要价值取向。人权的司法保障水平,是衡量一个国家人权保障水平的重要标志,也是一个国家法治水平和政治文明程度的重要标志,可以说,司法人权是人权的核心组成部分,其状况如何是评判一个国家人权状况的关键性指标。司法救助是实践司法人权的重要内容,一个国家的司法救助程度高低反映了该国的民主、法治水平和进程。司法救助在人权保障上虽与刑事法律制度殊途同归,但又起着刑事法律制度不可替代的作用,因为他更加尊重人的生命权、健康权、居住权、债权等最基本权利。其二,刑事司法救济体现了人民法院本质属性。中国共产党所创建的独立政权与剥削阶级“三权分立”政权相比,其最大特性就是政权的人民性,作为人民政权中行使审判权的审判机关,也自创建之初就打上了“人民”的烙印,即“人民性”是法院本质属性,要求刑事审判必须服从于人民群众根本利益,既要依法打击犯罪,保护人民群众利益不受侵害,又要对生活困难当事人实施司法救助,帮助解决生活中的困难和问题。其三,刑事司法救助是人民法院职能转变所需。随着社会的进步和发展,我国的经济体制已悄然转型,即从计划经济体制向市场经济体制发生转变、社会结构发生变动以及社会形态发生变迁,经济体制转型导致人们的行为方式、生活方式以及价值理念都在发生着变化。在社会转型时期,人民法院不再只是国家专政工具,而是必然承担更多的解决社会矛盾的角色,承载更多的社会使命,将单一的审判职能延伸到包括“司法为民”在内的更广阔领域,实现以审判职能为主的职能综合化。刑事司法救助体现了人民法院司法为民宗旨,是人民法院延伸职能的平台,符合新的历史时期人民法院司法制度改革内容和要求。其四,刑事司法救助是社会稳定所需。刑事案件矛盾具有特殊性,在矛盾性质、对抗程度、表现形式、存在范围、存续时间、处理方式以及解决程序等方面与民商事案件相比存在较大差异,民商案件矛盾表现形式为纠纷,只要双方当事人能够定纷止争,矛盾就得以解决,社会不稳定因素也将随之消除。而刑事案件矛盾表现形式为对抗,不服社会管理,抗拒认罪服法,让矛盾化解工作变得更长期、更复杂和更难巨。对刑事案件困难当事人实施司法救助,有利于“教育、感化、挽救”罪犯,使其消除对抗,改过自新;也可安抚或告慰被害人或近亲属,防止矛盾升级恶化,有助案件矛盾化解,促进社会稳定。

二、刑事司法救助制度发展概要

刑事被害人国家救助制度,可追溯到3600多年前的古巴比伦王国《汉穆拉比法典》。“二战”之后,英国刑罚改革运动家M•弗莱提倡建立犯罪被害人赔偿制度,这一主张引起了许多国家重视,于是新西兰在1964年1月颁布了世界上第一部《刑事损害救助法》,随后英国、美国、瑞典、前西德、荷兰、法国、日本等国先后作出了由国家对被害人进行救助的规定。到现在为止,已有超过30个国家和地区建立了被害人国家救助制度。加强对刑事被害人权益的保障,由国家给予刑事被害人救助,已成为国际社会的一项共识。

司法救助又称诉讼救助,罗马法中称之为“穷人规则”(pool
person rules)。我国最早具有“诉讼救助”雏形概念的法律文件是1984年最高人民法院颁布的《民事诉讼收费办法(试行)》,1999年最高人民法院出台的《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》第4条第2款正式提出了民事“司法救助”概念。1997年4月9日最高人民法院、司法部下发的《关于刑事法律援助工作的联合通知》,提出“刑事法律援助”概念,刑事司法救助从此开始。2000年4月24日最高人民检察院、司法部下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》; 2001年4月25日司法部、公安部下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2005年12月1日最高法院、最高检察院、公安部和司法部在整合原有规定基础上,联合颁布了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》。2007年1月7日,最高法院在部署2007年人民法院工作时提出,要“研究建立刑事被害人国家救助制度”,把“刑事司法救助”提上工作日程;同年9月13日最高法院接着下发了《关于进一步加强刑事审判工作的决定》,要求探索建立刑事被害人国家救助制度,对因犯罪行为导致生活确有困难的被害人及其亲属实施救助,提供适当的经济资助,并在广东、山东、浙江、四川等地城市开展试点工作;2009年3月9日中央政法委等八部委联合印发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》(以下简称“《意见》”),要求在全国范围内积极、稳妥、有序地开展刑事被害人救助工作。这些规定出台,无疑对规范我国刑事司法救助工作起了重要指导作用。

三、我国刑事司法救助制度存在的主要问题

(一)法律救助制度缺失

当前,指导我国开展刑事救助工作的规范性文件,主要散见于中央政法委等八部委联合印发的《意见》以及地方性的救助实施办法等,尚未建立具有法律意义约束力的刑事救助制度。于是,刑事救助在提起、对象、内容、标准、分工以及资金在来源、管理、审批、发放、监督等方面缺失全国性法律规范,造成各地救助工作发展不均衡,负有社会义务的救助部门在救与不救、救谁、怎样救、救多少等问题上具有选择空间,随意性大,容易出现符合救助条件对象得不到救助或者救助标准过低等问题而起不到救助作用,失去了救助工作应有的化解社会矛盾作用。然而,司法实践表明,有不少无法通过诉讼及时获得赔偿的被害人或近亲属生活极为困难而亟需获取救助,他们往往是新的社会矛盾多发地,也是加激刑事案件矛盾的重要推手,如“民”转“刑”和“刑”生“刑”连环案件发生,不能说与刑事救助法律制度缺失无重要因果关系。

(二)救助主体和范围模糊

任何法律制度都有其内在的司法价值,构建刑事司法救助制度的价值就是让存在行为能力缺陷的刑事诉讼当事人得到法律上的援助,从而更好地行使诉讼权利,维护自身合法利益。制度具有约束性特征,刑事司法救助制度其约束性——哪些人、哪些事可以向哪个部门申请司法救助要以条款形式存在,避开释义含糊或界定不清。《意见》对重点救助主体和范围进行了规定,但对非重点救助主体和范围仅作了原则性规定,除明确了少数救助主体和范围外,其余救助主体和范围确定问题则由最高法院委托给了地方法院解决,针对性不强,实践上也不便操作。即使是《意见》已经确认的主体和范围,也存在进一步细化和重新确认问题,如“严重暴力”的案件范围、暴力程度,构成“严重伤残”的最低等级,“无法通过诉讼及时获得赔偿”中对“及时”的解释,“生活困难”的认定标准,“近亲属”的人员范围等。另外,截止2012年3月20日,全国仅有17个省出台了刑事被害人司法救助规范性文件,其他未予规范法院,在实践中要界定主体和范围显得更难。

(三)救助方式单一

司法救助方式,即司法救助机关实施司法救助所采取的措施。目前,我国司法制度所确认的对刑事被害人的救助方式仅有经济资助,以帮助刑事被害人解决基本生活方面的突出困难。然而,不同刑事被害人在现实生活中所遇困难不同,有物质上的,也有精神上的;有养老问题,也有监护问题;有来自刑事被害人的,也有来自其近亲属的;有可用钱解决的,也有用钱不能解决的;等等。如被害人涂某遭受贺某抢劫,涂某反抗时,被贺某用尖刀刺中心脏而亡,现有76岁年迈老母亲和23岁犯间隙性精神病儿子两位亲人,以前他们的生活来源和平日照顾全都依靠涂某;法院判决后,因贺某无赔偿能力,涂某近亲属经济损失没有得到及时赔偿,生活陷入极度困境,既包括生活缺少必要的金钱支撑,又包括因缺失原有照顾而让生存环境变得更差。从本案例看,对被害人近亲属给予经济资助固然重要,同时对其提供物质生活保障也很重要,对类似案例中自理能力差或失去自理能力的人群来说,仅有经济资助尚不够,还有待解决由此而产生的“鳏寡孤独废疾者皆有所养”的社会问题。可见,刑事被害人或近亲属所遇困难的多样性,客观上需要救助方式的多样化。

(四)救助资金无保障

救助资金“落实难”长期困绕着刑事救助工作开展。分析原因:一是国家没有专门建立司法救助资金,救助资金来源缺乏通畅渠道;二是当前救助资金来源对政府部门依赖性强。《意见》虽明确规定救助资金主要由地方各级政府财政部门统筹安排,取决于政府部门支持程度,拨付与否、拨付多少由政府部门决定,缺失强制性规定,随意性空间大;三是通过社会组织及个人捐助路径获取救助资金显得困难重重。救助资金保障不力,会酿成救助对象另辟救助蹊径,并带来不良后果:其一,通过非正当途径救助。如向上级法院、党委、政府部门进行越级访、缠访、闹访、群体访等,以破坏机关正常工作秩序和迫使领导妥协的极端方式来寻求问题解决;其二,向人民法院施压执行。对生活极为困难、态度极为强烈、可能引起矛盾激化的被害人或近亲属,在被告人无履行能力或无完全履行能力情况下,人民法院为避免矛盾升级,时常自筹资金为被告人先行垫付赔偿款,这种做法给法院所带来的资金压力不言而喻;其三,违法自救。救助对象在寻求其他救助途径无果情况下,可能采取非法或暴力等极端手段获取补偿,其危害性可想而知。另外,救助资金短缺还将造成救助数额普遍偏低,与被害人需求相比无异于杯水车薪,救助效果差,难实现司法救助目的。

四、探索刑事司法救助对策与路径

近年来,随着我国法制的进步和构建和谐社会目标提出,被害人权益保障问题已引起了全社会关注,也成了刑事政策研究的一个重要课题。在理论界,学者对刑事司法救助研究成果可谓颇丰,这些成果对指导刑事救助工作开展和化解社会矛盾功不可没。然而,他们有的重视对被害人或近亲属救助而忽视对被告人或近亲属的救助;有的重视资金救助而忽视精神抚慰和社会保障救助;有的重视政府救助而忽视社会救助;等等。其救助主张在不同程度上存在着片面性或短期性,不利于刑事救助工作长远机制的建立。笔者认为,构建稳定、长效、广泛、多元和规范的刑事救助工作机制,代表了刑事审判工作在化解社会矛盾上的发展方向。

1、建立国家法律救助制度

司法救助在本质上是一种国家责任,因此,把刑事司法救助资金纳入国家财政预算,体现了国家对责任担当,这种做法也是现代各国的通例。刑事被害人救助工作,是在我国刑事司法救助法律制度缺失情形下,为解决当前刑事被害人或其近亲属的特殊困难所采取的一种过度性措施,他既不同于国家赔偿,也不同于现行其他社会救助,随着社会的发展和进步,对刑事司法救助工作进行立法规范则为必然趋势,也是做好刑事司法救助工作出路所在。在法律制度架构下,由中央财政统一筹措救助资金,采取财政转移支付方式,对救助对象实施全面救助。规定救助原则,设立救助程序,成立组织机构,明确救助对象,确定救助标准,加强对救助资金的申请、审批、审核、管理、发放和监督管理等工作,让刑事司法救助工作沿着法制化方向健康发展。

2、扩展救助主体和范围

司法救助的初衷就是通过对困难人群的救助来减少社会对抗因素,达到化解社会矛盾纠纷目的。因此,司法救助对象不仅要包括存在特殊困难的被害人或近亲属,还应包括同样存在特殊困难的被告人或近亲属,让他们享有同等救助权利,如果重此薄彼或顾此失彼,都可能会引发出新的社会矛盾。另外,由于救助对象所处的社会、家庭和生活环境不尽相同,个体之间在性别、年龄、体格、行为能力等方面存在差异,因而所遇的特殊困难也呈现多样化特性,表现在资金、物质、赡养、扶养、抚养、劳动、医疗、监护等生活中的各个层面,不同救助对象有着不同的需求,“资金救助”不是万能,其不可帮助救助对象在更宽泛范围解决实际困难,具有一定局限性。困难的多样性决定了救助范围的广泛性,于是在选择救助方式时要因需而择和因人而宜,实行以资金救助为主的多元化救助方式。在构建和谐社会语境下,随着“人性化”执法理念深入人心和国家财力的不断充实,随着我国经济、社会的发展,逐步扩大救助主体和放宽救助范围,让救助工作在更宽阔领域发挥化解社会矛盾作用,符合社会利益。

3、规范救助程序

刑事司法救助程序设定为“启动—审查—实施”三个阶段。

(1)启动阶段。即救助程度开始,由救助对象向办案机关提出救助申请并提供必要的相关特殊困难材料。证明困难状况、说明困难原因、提出救助人员范围、要求和方式,案件当事人近亲属提出申请的还需提供相关身份证明。案件审理期间,由案件承办人对申请进行必要的调查和核实后,通过合议庭(或全庭成员)合议,形成司法救助意见,并答复申请人。

(2)审查阶段。刑事诉讼案件,成立由政法委牵头,由人民法院和财政部门共同参与的审查小组,对人民法院提交的司法救助意见进行审查,决定是否采取司法救助,实行救助工作民主化、公开化和透明化,避免“人民法院说了算”的做法,明确救助人员、时长、内容、方式、限度及其设定国家对申请人享有追偿权条件等内容,联合形成《刑事救助决定书》,作为救助对象接受司法救助的凭证。同时,审查小组对申请人提出的不服人民法院的救助意见进行复议,让申请人充分行使救助权利,也可避免因个别案件承办人的“暗箱操作”让应该得到救助的对象失去救助机会,使救助工作更加公平和公正。

文化部办公厅关于推进文化产业投融资服务巩固部行合作机制的通知

文化部办公厅


文化部办公厅关于推进文化产业投融资服务巩固部行合作机制的通知


各省、自治区、直辖市文化厅(局),各计划单列市文化局:

  为贯彻落实《文化产业振兴规划》和《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》精神,2010年5月14日,“文化部文化产业投融资公共服务平台”(http://www.cnci.gov.cn/sys)正式上线,同时开通“文化企业信贷申报评审系统”。首批进入“文化企业信贷申报评审系统”,与文化部建立部行合作机制的银行机构为中国进出口银行、国家开发银行、中国银行、中国工商银行和北京银行等(以下简称银行机构)。

  5月19—21日,文化部已组织全国文化系统文化产业金融工作培训班,进行了相关知识、“平台”和“系统”操作培训。为进一步推进文化产业投融资服务,促进各地文化厅(局)与银行机构的实务合作,使部行合作机制落到实处,现将有关要求通知如下:

  一、建立高效敬业的联络员制度。指定专人为文化产业投融资工作联络员,建议与《文化部、中国工商银行关于贯彻落实支持文化产业发展战略合作协议的通知》(文产函[2010]1031号)中要求明确的联络人为同一人,主要负责:

  1.各地文化产业投融资工作日常联系,包括与文化部文化产业司、各地银行分支机构和相关金融机构的联系;

  2.“文化部文化产业投融资公共服务平台”和“文化企业信贷申报评审系统”的操作使用与管理;

  3.向文化部报送当地在开展文化产业投融资服务工作过程中取得的最新进展、经验教训、重大问题及意见建议;

  4.今后可能在“平台”上陆续开通的贴息申报系统、文化企业上市信息报送系统、文化类保险服务系统、文化产权交易系统等操作使用和管理。

  二、组织开展文化企业信贷申报推荐工作。积极宣传和充分利用“文化部文化产业投融资公共服务平台”,鼓励本地有贷款需求的文化企业通过平台上的“文化企业信贷申报评审系统”申请银行贷款,指导文化企业进行注册、登录及申报贷款项目,每月至少进行一次申贷项目汇总和审核推荐工作。该项工作要作为各地开展文化产业金融信贷服务的一项日常工作,今后文化部不再另行下发文件组织文化企业进行贷款申报。

  三、主动和银行机构在各地的分支行建立联系。结合各自实际,与银行机构建立沟通协调机制,开展多种形式的合作。深入开展有针对性的调研活动,发现、掌握各类典型,探讨解决文化企业贷款中出现的共性和倾向性问题。在调研掌握和分析梳理文化企业需求基础上,与银行机构开展宣传介绍、业务培训、银企推介对接等活动,并做好有关活动的指导、统计、评价和经验总结工作。鼓励有条件的地方与银行机构分支行制定落实部行合作机制的实施细则或工作方案。

  四、推动建立政府引导下的文化企业投融资服务机制。各地要做好文化企业和文化产业项目储备工作,有条件的地方,可以开展针对文化企业的信用信息征集和评价工作,推进文化企业信用制度建设;探索无形资产评估和质押办法;联合有关机构出台促进文化产业投融资服务的相关扶持政策,不断改善文化产业的金融政策环境。

  文化产业投融资服务和部行合作机制下的有关工作由文化部文化产业司负责具体指导和协调。请各地文化厅局认真填写《文化产业投融资工作联络员登记表》(见附件),并于6月15日前传真到文化部文化产业司。

  文化部文化产业司联系方式:

  许 蓉:010-59881793(兼传真)

  辜科伟:010-59881877

  特此通知。

  附件:文化产业投融资工作联络员登记表





文化部办公厅
二○一○年六月一日