陕西省人大常委会


陕西省华山风景名胜区条例

（2009年7月24日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）

陕西省人民代表大会常务委员会公 告[十一届]第十九号


《陕西省华山风景名胜区条例》已于2009年7月24日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

陕西省人民代表大会常务委员会
2009年7月24日



目录


第一章总则
第二章规划
第三章建设
第四章保护
第五章利用和管理
第六章法律责任
第七章附则

第一章总则

第一条为了加强华山风景名胜区的保护和管理，合理利用风景名胜资源，根据国务院《风景名胜区条例》，结合华山风景名胜区实际，制定本条例。
第二条华山风景名胜区的规划、建设、保护、利用和管理，适用本条例。
华山风景名胜区及其外围保护地带的具体范围按照国务院批准的《华山风景名胜区总体规划》确定。
第三条华山风景名胜区遵循科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
第四条省人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责华山风景名胜区的监督管理工作。
第五条渭南市人民政府应当加强对华山风景名胜区工作的领导，将华山风景名胜区的保护和建设纳入全市国民经济和社会发展规划。
渭南市人民政府设置的华山风景名胜区管理机构，具体负责华山风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。
第六条华山风景名胜区管理机构的主要职责是：
（一）宣传、贯彻执行有关风景名胜区保护和管理的法律、法规；
（二）参与编制并组织实施华山风景名胜区总体规划和详细规划；
（三）制定并组织实施华山风景名胜区的具体保护和管理制度；
（四）组织华山风景名胜区资源的调查、评价、登记工作，开展对外形象策划宣传和旅游促销；
（五）保护华山风景名胜区的景观和生态环境；
（六）建设、维护、管理华山风景名胜区基础设施和公共设施；
（七）负责华山风景名胜区旅游安全、市场秩序、景区环境和卫生管理等工作；
（八）负责华山风景名胜区内建设项目和有关活动的监督管理；
（九）渭南市人民政府赋予的其他职责。
第七条华阴市人民政府负责华山风景名胜区外围保护地带的建设和管理工作。
华山风景名胜区周边其他县级人民政府，应当结合实际利用华山风景名胜资源，发展旅游业，促进县域经济的发展。

第二章规划

第八条在华山风景名胜区及其外围保护地带开展建设、保护、利用和管理等相关活动，应当遵守华山风景名胜区规划。
第九条华山风景名胜区规划分为总体规划和详细规划，由省住房和城乡建设行政主管部门负责组织编制。华山风景名胜区总体规划由省人民政府报国务院审批；详细规划由省住房和城乡建设行政主管部门报国务院住房和城乡建设行政主管部门审批。
省住房和城乡建设行政主管部门应当将经批准的华山风景名胜区规划向社会公布。
第十条华山风景名胜区总体规划应当包括下列内容：
（一）风景资源评价；
（二）生态资源和文物保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度；
（三）风景名胜区的功能结构和空间布局；
（四）禁止开发和限制开发的范围；
（五）风景名胜区的游客容量；
（六）有关专项规划。
华山风景名胜区的详细规划应当根据核心景区和其他景区的不同要求编制，确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模，并明确建设用地范围和规划设计条件。
华山风景名胜区详细规划，应当符合华山风景名胜区总体规划。
第十一条华山风景名胜区总体规划和详细规划一经批准不得擅自修改。
华山风景名胜区总体规划的风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量确需修改的，应当报原审批机关批准；其他内容确需修改的，应当报原审批机关备案。
华山风景名胜区详细规划确需修改的，应当报原审批机关批准。
第十二条华阴市人民政府编制城市规划和批准乡村规划，涉及华山风景名胜区及其外围保护地带内的，应当符合华山风景名胜区规划要求，并书面征求华山风景名胜区管理机构的意见。

第三章建设

第十三条华山风景名胜区及其外围保护地带的建设应当依据华山风景名胜区规划进行。除必需的保护设施、附属设施外，在华山风景名胜区重要景点不得兴建其他设施。
第十四条禁止违反华山风景名胜区规划，在华山风景名胜区内设立各类开发区、工矿企业和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物、构筑物；已经建设的，应当按照华山风景名胜区规划逐步迁出。
在华山风景名胜区及其外围保护地带内不得设立污染环境的建设项目；已经建设的，华山风景名胜区管理机构或者华阴市人民政府应当责令限期拆除。
第十五条单位和个人在华山风景名胜区内从事本条例第十四条、第二十一条禁止范围以外的建设活动，应当向华山风景名胜区管理机构提交《风景名胜区建设项目选址报告》、规划方案以及相关文件，经华山风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
第十六条在华山风景名胜区内修建缆车、索道、公路、风景名胜区徽志等重大建设工程的选址方案，由华山风景名胜区管理机构提交省住房和城乡建设行政主管部门初审后，报国务院住房和城乡建设行政主管部门核准。
华山风景名胜区内其他建设工程的选址方案，由华山风景名胜区管理机构报省住房和城乡建设行政主管部门核准。
第十七条华山风景名胜区及其外围保护地带内建设项目的布局、高度、体量、造型、色调等，应当体现地方特色，与周围景观和环境相协调。已有的有碍景观的建筑物、构筑物，华山风景名胜区管理机构或者华阴市人民政府应当限期拆除。
因前款所述建筑物、构筑物的拆除、迁出，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法给予补偿。
第十八条华山风景名胜区及其外围保护地带的村（居）民住宅和乡村公共设施建设，应当符合华山风景名胜区规划要求，适当集中、合理布局，与周围景观和环境相协调。
第十九条在华山风景名胜区内进行建设，建设单位、施工单位应当采取有效措施，保护周围景物、林木植被、野生动物资源、水体、地貌和文物古迹，不得造成污染和损坏。建设项目竣工后，应当及时清理场地，恢复植被等。


第四章保护


第二十条华山风景名胜区的地貌景观和自然环境，应当根据可持续发展的原则，严格保护，不得破坏或者随意改变。
华山风景名胜区管理机构应当建立健全环境保护、动植物保护、文物保护、有害生物防治、森林防火、水土保持、地质灾害防治等风景名胜资源保护的各项管理制度，制定应急预案，组建专业队伍，组织落实保护责任。
华山风景名胜区内的居民和游览者应当保护风景名胜区的景物、水体、河道、林草植被、野生动物和各项设施。
第二十一条华山风景名胜区内禁止下列行为：
（一）乱扔废弃物，攀折林木花草，在景物和设施上刻划、涂写；
（二）在非指定区域吸烟、用火；
（三）占道经营，圈占景点收费；
（四）开山、采石、开矿、挖沙、取土、开荒、填堵自然水系等破坏景观、植被、地形、地貌和水体的活动；
（五）修坟立碑，采伐、毁坏、移植古树名木，狩猎或者捕捉野生动物；
（六）修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施；
（七）损害风景名胜资源的其他行为。
第二十二条华山风景名胜区管理机构应当会同文物、宗教等部门对西岳庙、魏长城、摩崖石刻、道观庙宇和景区内的田野文物等重要景点和文物，划定保护范围，制定相应的保护措施。
第二十三条华山风景名胜区管理机构可以根据生态恢复、森林防火和野生动植物保护的需要，对相关景区、景点实行临时性封闭，并提前予以公告。
第二十四条在华山风景名胜区内进行下列活动，应当经华山风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定，报有关行政主管部门批准：
（一）摆摊设点和从事餐饮、旅游、运输经营活动；
（二）设置、张贴商业广告；
（三）运入未经检疫的动植物或者引入新的物种；
（四）采伐林木、采集物种标本、野生药材和其他林副产品；
（五）举办大型游乐、演出、攀岩、滑翔活动或者拍摄影视剧、广告；
（六）改变水资源、水环境自然状态的活动；
（七）锤拓碑碣石刻；
（八）其他可能影响生态和景观的活动。
第二十五条渭南市人民政府、华阴市人民政府和有关乡（镇）人民政府，以及华山风景名胜区管理机构，应当扶持和帮助华山风景名胜区及其外围保护地带内的农村集体经济组织和农户，利用自然资源优势发展生态农业、生态林业和旅游服务业，改善生态环境，保护风景名胜资源。


第五章利用和管理


第二十六条华山风景名胜区管理机构应当根据华山风景名胜区规划，合理利用风景名胜资源，改善交通、服务设施和游览条件，确保游览安全。
华阴市人民政府应当根据华山风景名胜区规划，围绕建设旅游城市的目标，在外围保护地带建设交通、住宿、餐饮、购物等旅游配套设施，提高旅游服务质量，促进旅游业整体发展。
第二十七条华山风景名胜区管理机构应当合理核定景区、景点的游客容量和游览路线，设置规范的地名标志、路标和说明标识，做好游客的疏导工作，并会同旅游行政管理部门加强对旅行社、导游的管理。华山风景名胜区不得超过核定的景区、景点容量接纳游客。
第二十八条华山风景名胜区管理机构应当建立健全安全保障制度，制定突发事件应急预案，加强对工作人员、游客的安全教育和管理工作。
华山风景名胜区管理机构应当在景区险要部位设置安全设施和警示牌，可以采取临时限制措施控制游客数量，确保游客安全。不得在没有安全保障的区域开展游览活动。
第二十九条华山风景名胜区管理机构应当加强治安、消防管理工作，配合公安机关及时制止或者处理破坏风景名胜区资源、危害游客人身财产安全的行为，维护景区的治安秩序。
第三十条华山风景名胜区内的交通、服务等经营项目，由华山风景名胜区管理机构依照有关法律、法规以及华山风景名胜区规划，通过招投标等公平竞争的方式确定经营者。华山风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。
第三十一条通过招投标等公平竞争的方式取得华山风景名胜区内交通、服务等经营权的单位和个人，应当在指定的地点和划定的范围进行经营活动，不得欺诈和误导游客，不得围追兜售、强买强卖。
华山风景名胜区管理机构应当会同工商、卫生等有关部门依法对景区内的经营者进行监督检查。
第三十二条华山风景名胜区管理机构应当加强景区内环境卫生的监督管理，设置必要的环卫设施，保持景区良好的卫生环境。
华山风景名胜区管理机构应当会同有关部门加强景区内食品安全的监督管理，保障游客的饮食安全。
第三十三条华山风景名胜区管理机构应当会同环境保护行政管理部门加强对景区内环境污染防治的监督管理，组织对污水、固体废弃物进行无害化处理，对沟峪、水体进行清理，对建筑、生活垃圾进行清运。
第三十四条进入华山风景名胜区的机动车辆，应当按照指定线路行驶，并在规定地点停放。
华山风景名胜区内应当逐步使用环保型机动车辆。
第三十五条华山风景名胜区内宗教活动场所的管理和文物古迹的保护，依照有关法律、法规执行。
第三十六条华山风景名胜资源实行有偿使用。依托华山风景名胜区从事经营活动的单位和个人，应当向华山风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源有偿使用费。华山风景名胜区的门票由华山风景名胜区管理机构负责出售。
华山风景名胜资源有偿使用费和门票收入应当全额上缴财政，实行收支两条线管理，用于华山风景名胜资源保护、基础设施维护建设和景区的管理以及风景名胜区内财产所有人、使用权人损失的补偿。华山风景名胜资源有偿使用费的收取标准和华山风景名胜区门票价格的制定及调整，由省住房和城乡建设行政主管部门商有关部门提出意见，报省财政、价格主管部门核定。
第三十七条华山风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。
华山风景名胜区管理机构的工作人员，不得在风景名胜区内的企业兼职、参股。
第三十八条省住房和城乡建设主管部门应当对华山风景名胜区的规划实施情况、资源保护状况进行监督检查。对检查中发现的问题，应当及时督促有关单位进行整改。


第六章法律责任


第三十九条违反本条例第十四条第一款、第二十一条规定，有下列行为之一的，由华山风景名胜区管理机构责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除，没收违法所得，并处五十万元以上一百万元以下罚款：
（一）在华山风景名胜区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的；
（二）在华山风景名胜区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施的；
（三）在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物、构筑物的。
县级以上人民政府及其有关主管部门批准实施前款规定行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条违反本条例第十五条规定，在华山风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经华山风景名胜管理机构审核的，由华山风景名胜管理机构责令停止建设、限期拆除，对个人处二万元以上五万元以下罚款，对单位处二十万元以上五十万元以下罚款。
第四十一条违反本条例第十九条规定，建设单位、施工单位对周围景物、林木植被、野生动物资源、水体、地貌造成破坏的，由华山风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处二万元以上十万元以下罚款；逾期未恢复原状或者采取有效措施的，由华山风景名胜区管理机构责令停止施工。
第四十二条违反本条例第二十一条规定有下列行为之一的，由风景名胜区管理机构责令限期改正，给予警告，可以并处罚款；造成损失的，应当依法予以赔偿：
（一）乱扔废弃物、攀折林木花草，在景物和设施上刻划、涂写的，处五十元罚款；
（二）在非指定区域吸烟、用火的，处五十元以上二百元以下罚款；
（三）占道经营、圈占景点收费的，处二百元以上一千元以下罚款。
第四十三条违反本条例第二十一条规定，在华山风景名胜区内开荒、修坟立碑的，由华山风景名胜区管理机构责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，没收违法所得，并处一千元以上一万元以下罚款。
在华山风景名胜区内挖沙、取土的，由华山风景名胜区管理机构责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，没收违法所得，并处两千元以上两万元以下罚款。
第四十四条未经华山风景名胜区管理机构审核，在华山风景名胜区进行本条例第二十四条所列活动的，由华山风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并处十万元以上二十万元以下罚款。
第四十五条违反本条例规定，省住房和城乡建设主管部门、县级以上人民政府及其有关部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）违反风景名胜区规划设立各类开发区、工矿企业的；
（二）擅自修改风景名胜区规划的；
（三）不依法履行监督管理职责的其他行为。
第四十六条违反本条例规定，华山风景名胜区管理机构有下列行为之一的，由设立该机构的人民政府责令改正；拒不改正或者造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超过核定的景区、景点容量接纳游客，或者在没有安全保障的区域开展游览活动的；
（二）未设置规范的景区地名标志、路标、说明标识和安全警示牌的；
（三）审核同意在风景名胜区内进行不符合风景名胜区规划的建设活动的；
（四）未按照省价格主管部门核定的标准，提高门票价格的；
（五）从事以营利为目的的经营活动的；
（六）将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使的；
（七）允许风景名胜区管理机构的工作人员在风景名胜区内的企业兼职的；
（八）发现违法行为不予查处的；
（九）不依法履行保护、管理职责的其他行为。
第四十七条违反本条例规定的其他行为，法律、法规有处罚规定的，从其规定。
违反本条例规定的行为，有关部门已经依法予以处罚的，华山风景名胜区管理机构不再处罚。
第四十八条依据国务院《风景名胜区条例》、《陕西省风景名胜区管理条例》和本条例规定，对个人作出五千元以上罚款，对单位作出五万元以上罚款处罚决定的，应当告知当事人有要求听证的权利。


第七章附则


第四十九条本条例下列用语的含义：
（一）核心景区：指风景名胜区范围内自然景物、人文景物最集中的、最具观赏价值、最需要严格保护的区域，包括规划中确定的生态保护区、自然景观保护区和史迹保护区；
（二）外围保护地带：指为了保护景源特征及其生态环境的完整性、历史文化与社会的延续性、地域单元的相对独立性，保护、利用、管理的必要性与可行性划定的外围保护区域。
第五十条本条例自公布之日起施行。





合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条

湖北民本律师事务所 韩立强


内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同

合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。

一、合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。

二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”

然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。

参考文献：
[1]史尚宽.债法总论[M].台北：荣泰印书馆，1954.506
[2][美]丹尼斯大林Ｃ•穆勒.公共选择理论.杨春学译.北京：中国社会科学出版社，1999：268
[3][以]巴伦•巴拉克.司法自由裁量权.林长远译.载《公法》第三卷.信春鹰主编.北京：法律出版社，2001 .467
[4][6]王家福.中国民法学•债权[M].北京：中国政法大学出版社，1991.361，379
[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社，1977.274
[7][8][14]王泽鉴.民法学说与判例研究.第4册.北京：中国政法大学出版社，1997.130，130，130
[9]中华民国23年上字第3968号判例，明确表述契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同，与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.170，170， 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社，1992.361.