谈谈民事诉讼调解的基本原则
——以当前民事诉讼调解现状为视角


　　 [内容摘要]

　　　　诉讼调解是我国司法文化的一大特色和亮点，正确运用调解的方式解决民事纠纷可以弥补判决之不足，收到良好的法律效果和社会效果。但是，民事诉讼调解是人民法院行使审判权的一种方式，不仅仅是双方当事人的“讨价还价”，其运行必须严格遵守我国民事所规定的各项基本原则，切不可突破法律的底线，搞无原则的“和稀泥”，否则，司法为民将会走向反面，影响司法的公正与效率，损害司法的公信力。

　　[关键词]

　　　　民事诉讼调解　　事实清楚，是非分明原则　　自愿原则　　合法原则

　　引　言

　　对民事案件进行调解，自古至今就是中华法系之一大特色和亮点，国内司法界以此“优良传统”而自豪，在国外同行中也素有“东方经验”之美誉。我国现行《民事诉讼法》更是将调解原则确立为一项民事诉讼的基本原则。调解以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发出独特的魅力。在当今大力提倡司法为民、服务大局、构建和谐社会的主旋律中，调解更是被高度重视，充分使用，甚至发挥至极至。如何正确理解调解原则，依法有效地适用调解，充分发挥调解在审判实践中的特有功能，达到定分止争、案结事了的社会效果，是司法领域一个常讲常新的话题。本文仅就笔者对民事诉讼中的调解原则的初浅认识谈谈自已的看法，同时，对当前民事诉讼调解的现状进行分析与反思。

　　我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”据此，笔者将我国民事诉讼中的调解原则归纳为三项：事实清楚，是非分明原则、自愿原则和合法原则。下面分项论述。

　　一、事实清楚，是非分明原则

　　“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法及执法工作所必须遵循的一项基本法治原则，一切司法和执法活动都不能突破这条“底线”，否则，再多再好的法律都将成为一纸空文，“依法治国”的美好理想必将化为泡影。

　　我国《民事诉讼法》第八十五条就是对该项基本原则的重申和强调，以法律的形式明确而严肃地将“事实清楚”确定为人民法院进行调解的“基础”，将“分清是非”作为调解的必要前提。诉讼调解是人民法院的一项审判活动，并非只是当事人之间的简单“谈判”或“讨价还价”，整个调解活动必须在法官的主持之下，严格依照现行法律所规定的程序，在查清案件事实，分清是非，明确各方当事人的责任，充分尊重当事人意愿的前提下，对民事纠纷作出合法、合理、合情的处理。究其本质，调解是人民法院的审判行为，是人民法院行使审判权的一种表现形式，是人民法院的审判权与当事人诉权的有机结合。因此，诉讼调解自始至终必须严格本着尊重事实、遵守法律的基本原则，主持调解的法官必须秉持法律人的良知与理性，本着对社会和人民高度负责的态度，公平合法地审理案件，绝不能搞无原则的“和稀泥”，更不能罔顾事实与法律纯粹地“忽悠”当事人。

　　但是，在当前的民事审判实践中，已经出现了部分令人担忧的现象。个别法官为了提高“调撤率”，追求统计数据的好看，从而进行“不良调解”。究其“病理原因”，其一、案件数量与日俱增，承办法官完成审判任务的压力越来越大，尤其是基层法官，每天开两到三个庭，经济发达地区的法官一天开四、五庭的情形也不罕见。法官连写判决书的时间都没有，因此能调尽量调，至少可以免写判决书；其二、调解结案不必担心当事人上诉，免得多生“事端”，不管是否真正能够做到“案结事了”，起码在某个具体承办人手上，作为一起案件在诉讼程序上已经“了”了；其三、当下民事调解已然成为“主旋律”， “调解优先”也成了一项民事审判的基本原则，在某种意义上已经上升到一定的政治高度，成为司法人民性的一种表现。民事案件的“结案率”、“调解率”、“撤诉率”、“一审服判息诉率”、“上诉率”、“一审案件被发回重审改判率”等等一系列重要指标，直接关系到法官的年终考核，影响法官的评先评优，甚至是职务晋升。此乃不可小视之“头等大事”，事关法官的切身利益，同时也直接影响到承办法官所在业务庭在全院的绩效位次，进而影响到所在法院在全市法院乃至全省法院的绩效位次，当然也就影响到庭长、院长的工作业绩。在如此强大的动力和压力之下，就难免出现部分法官在审理案件时，不注重对事实的调查了解，忽略对证据的审查认定，在案件事实没有完全查清的情况下，就急于进行调解，以达到调解结案，快速结案的目的。此种情况尤其突出地表现在诉前调解中。即，不开庭审理，承办人直接把双方当事人约至法官办公室进行调解。所有的诉讼程序均可简化，一切“虚礼”都可免去，开门见山，直入主题。经过承办人的“动之以情”、“晓之以理”、先是“背靠背”，继而“面对面”，法官只不过多废些口舌，尽可能地“和人民群众拉近距离”，“想群众之所想，急群众之所急”，很快双方当事人便接受了法官的意见，达成协议。书记员马上制作调解笔录，双方当事人签字。稍顷，调解书也已“出炉”，一起民事纠纷就此得以圆满化解，“案结事了”，双方当事人即可签字走人，审判工作达到了“法律效果与社会效果的有机统一”。可是，笔者对这样的调解心存忧虑。个人以为，这种“草草了事”的做法极易产生“后遗症”，搞不好“案结事发”的可能性也不是没有。因为，法官在处理案件时，并没有把案件事实完整清晰地认定、记录下来，以这种方式结案的调解笔录往往也比较简单，只对案件事实简要地叙述“三言两语”之后，便产生了“调解协议”，笔录更难以反映出对案件证据的审查、判断和认定过程。因此，一但事后有任何一方当事人反悔，回想起当初在法院处理该案时，似乎受到了对方当事人及其代理律师或者是承办法官的“忽悠”，法官在其中并未真正地主持公道，而使自己稀里糊涂地在调解协议上签了字。尽管从法律上讲，调解书一经签收，即产生法律效力，对调解书当事人不能上诉，无法启动二审程序。但在实践中不主动履行调解书的当事人已普遍存在，目前就调解书申请法院强制执行的案件也与日俱增，自愿达成的调解协议却不能得到自愿履行。如此，当事人必然会对法院心生怨气，司法的公信力渐微，人民法院的形象受损。当事人不能上诉，那就只能申诉或上访了。至此，事态已完全逆着我们的良好初衷而逆向发展，“案结事了”的社会效果也难以实现。

　　季卫东先生曾经这样论述法律程序的功能，他说：“在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。”[1]法庭就是这样一个场所，它给双方当事人提供了一个公平博弈的平台，一个发泄胸中怨气的场所，也是集中展示法律威严的圣殿。法庭上的审判，与办公室的调解所营造的氛围和产生的“气场”是截然不同的。曾经不止一次有当事人在笔者面前亲口表达了其到法院打官司而未得进入的法庭的深深遗憾。虽然事情解决了，只因未能在庄严的法庭上一味为快，尽数对方的“恶行”，而总觉“美中不足”，似乎缺了点什么。因此，笔者以为，最好是选择庭审中的调解比较合理和稳妥。首先还是要进行必要的法庭调查，将案件证据和事实固定下来，给各方当事人充分发言的机会，让当事人把长期积压在胸中的“怨气”释放出来，缓解一下双方的对立情绪，在当事人对案件事实充分陈述、情绪得以充分发泄，双方基本已回归理性，案件事实、证据被固定下来之后，法官再居中主持调解，这样原告的付价不会太“离谱”，被告的还价也不至太“狠毒”。笔者以为这样进行调解的成功率会比较高，而且事后出现“后遗症”的可能性也会大大降低。即使采用庭前调解的方式，也应该先将案件事实和证据在调解笔录中完整清楚地反映出来，固定下来，以避免日后产生不必要的麻烦。

　　二、自愿原则

　　诉讼调解存在的前提是当事人对私权的自由处分, 是民法原理中意思自治原则，也称处分原则在民事诉讼领域的反应。民事调解主要基于各方当事人意思自治的前提下达成的合意, 最明显地体现出调解不同于判决的特殊性，也可以说民事诉讼调解最显著地体现了司法的民主性特征。所以自愿原则天生就成为诉讼调解的基本原则, 是人民法院调解制度得以生存的根基。

　　自愿原则在司法实践中具体体现为当事人对程序的选择权和实体结果的支配权。也就说，在民事诉讼调解中，案件当事人在其中起着主导作用，法官只是充当程序的主持者和推进者，同时承担对调解程序及调解协议的合法性进行审查和确认的裁判者角色。具体而言，在程序方面，当事人基于其真实意思，可以自由决定是否进行调解（离婚案件除外）；可以自愿放弃某些程序上的权利，比如被告放弃自己的答辩期，提前进入调解程序；当事人有权选择调解的时机，比如可以在立案后、开庭前，也可以在庭审进行中，也可以在庭审结束后、宣告判决前申请调解。在实体方面，当事人有权提出自己的调解方案，同对方当事人交换意见；当事人也有权请求承办案件的法官提出调解方案，供各方当事人协商决定；当事人有权决定调解协议的具体内容和文字表述，只要不违法，均应得到尊重。法官在调解中所起的作用主要是组织、引导和审查。一是组织各方当事人开展和平、有序的调解，避免矛盾激化和意外事件的发生，为有序和有效的调解营造一种理性、文明的环境和气氛；二是引导当事人朝着正确的调解方向进展，避免产生“南辕北辙”的意外结果。努力寻求各方当事人利益平衡点，引导当事人确定一个各方都相对较易接受的调解方案。引导当事人站在对方的立场上考虑问题，学会换位思考，打消“绝对个人本位主义”的错误思想，本着互谅互让、文明礼貌的原则，力促当事人在和平友好的气氛中达成协议；三是审查当事人在调解过程中是否存在损害国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益的恶意调解行为，是否有可能系虚假诉讼，确保诉讼调解的正当性和合法性。

　　但是，在当前的民事诉讼调解中，也出现了一些违背调解自愿原则的现象，有些案件的当事人是在不得已的情形下进行调解，在无奈之下在调解协议上签了字。概言之，在审判实践中有如下几种表现：一是一方当事人由于经济状况不佳，没有委托代理律师，而另一方当事人有代理律师。这样在调解过程中就明显地感觉到双方诉讼力量的不平衡。对法律一无所知的当事人无力招架专业律师的进攻。有些律师的言辞不尽完全合理合法，加之承办法官结案心切，对此也漠然置之，视而不见，甚至还要再加上一句“你如果不同意这个调解方案，我看你最终连一分钱也拿不到。”在这样的情形下，当事人也就只有承受“被自愿”的结果，满腹狐疑地在调解协议上签下了自己的名字。而此种弱势一方，在司法实践中，往往是原告，多为受害人。也有的承办法官为了达到以调解结案的目的，反复多次调解，拖延诉讼，调解不成，坚决不判，审限已到，动员原告先撤诉，再立案，换个案号继续调，直到把当事人调累、调垮，调到筋疲力尽，一直调到调解结案，调到“案结事了”为止。如此调解，何谈司法公正？何谈司法效率？何谈司法权威？何谈司法为民？笔者在此强调，作为一名人民法官，一定要本着对正义的崇尚，对真理与良知的追求，严格监督和审查当事人的协商行为及调解协议的合法性，绝不能允许强势一方对弱势一方的利益肆意损害，更不能允许双方当事人恶意调解损害第三人利益或国家和社会的公共利益。同时，也不能只是一味地追求调解结案，而不顾诉讼效率，久拖不决，如此这般的“调解”，是更严重的不公平、不公正，已明显违背了我国《民事诉讼法》中所确立的“调解不成，及时判决”的诉讼效率原则。

　　三、合法原则

　　合法性原则是诉讼调解的一项根本原则，该原则在我国《民事诉讼法》和相关司法解释中均有规定。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第92条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方不愿调解的，应当及时判决。”这些都是诉讼调解必须遵循合法性原则的具体规定。

　　调解的合法性原则包括程序上的合法和实体上的合法。程序上合法主要是指调解必须在遵循我国《民事诉讼法》所确立的各项基本原则和程序制度的前提下进行。当事人所享有的各项程序性权利若非出于当事人自愿放弃，绝不能被剥夺。比如当事人在诉讼中所享有的答辩权、申请回避权、向法庭提交证据以及质证的权利、法庭辩论的权利、最后陈述的权利、发表调解意见的权利、阅读审查庭审笔录或调解笔录的权利，以及申请证人出庭作证的权利、申请重新鉴定的权利、申请庭外和解的权利等等，上述当事人的诉讼权利都应当得到尊重。当事人的这些诉讼权利在适用简易程序时，经当事人同意可以放弃，但绝不能未经告知而被剥夺，否则即是违法。实体上的合法性主要指双方当事人所达成的调解协议，在内容上只能处分属于涉案当事人自己的合法权益范围之内的标的，不得处分属于案外第三人的权益，不得处分属于国家或集体所有的权益，更不能进行恶意调解，诉讼欺诈。同时，即使是对案件当事人自己权益的处分，也不能损害到国家利益、社会公共利益或有违社会普遍遵循的公序良俗。违法，即无效。

　　结　语

　　民事诉讼调解的这三项基本原则是相辅相成、相得益彰的。事实清楚、是非分明的原则是进行调解的基础；自愿原则是进行调解的前提；合法原则是调解协议产生法律效力的最终保障。在事实没有查清、是非不明的情况下就草草地进行“调解”，这样达成的“调解协议”必有“后遗症”；违背当事人意志，诱骗、强迫或变相强迫当事人进行调解，是违法的；尽管案件事实是清楚的，协议内容也是自愿的，但如果调解程序不合法或者协议的内容违反国家强制性法律规定，或有损社会的公序良俗，则该种调解协议同样也是无效的。

　　总之，法官在运用调解方式审理民事案件时，一定要严格遵循民事诉讼法所确立的基本原则和制度，绝不能无视国家法律的尊严，漠视当事人的合法权益，为调解而调解，言则为民，实则害民。当事人丧失了上诉权，减少了上诉案件，却增加了上访案件，最终走向司法为民的对立面。无原则的调解严重损害了司法的公正性与权威性，极大的伤害了司法的公信力，与人民法院服务大局，为民司法，构建和谐社会的初衷背道而驰，这是每一位有人性良知和司法理性的人民法官都不愿意看到的结果。

　　最后，笔者以美国联邦最高法院大法官本杰明•卡多佐的一段话作为本文的结束语，以警同仁。


房产所有人持有权属证，能否要求居住人腾让房屋，发生此类纠纷的大多为家庭成员，各地法院对此类案件的处理大有为同，根据所有权的法律性质，不动产权属人享有不动产的占有、使用、收益、处分，这是完整的所有权，而居住权仅指对他人所有的房屋实际占有的权利，法律上规定居住使用权人不能对抗所有权人，但现实生活中常发生类似所有权人要求同住的家庭成员腾房的纠纷，遇到居住权与所有权对抗的情况下，如何裁判体现着法官适用法律的智慧和案结事了人和司法理念在实践中的贯彻运用。
房屋作为家庭的一项重大财产，是维持家人共同生活的必然需要，国务院房改政策规定，公有住房出售对象是家庭，由此决定购买公有住房后的权属应归共同居住的家庭成员共有。1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第18条规定，职工按成本价或标准价购买的公有住房，每个家庭只能享受一次；《北京市职工购买公有住宅楼房管理办法》第3条、第4条规定，承租户购买公有住宅楼房实行限量，购房人购买承租公房按家庭人口计算。国务院及北京市政府规定，公有住房的销售对象是承租公房的整个家庭，并以家庭成员同意购买为前提，一个家庭只能享受一次，不是承租方个人。公有住房的出售对象具有特定性，明显区别于一般商品房买卖，公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员，带有很强的政策性，这是公有住房的福利性决定的。
如果认为以谁的名义登记，产权就属于谁独有，就会出现名义登记人擅自出售而造成其他共同居住人居住困难的境况。这点在《城市公有住房管理规定》第28条、《北京市人民政府关于城市公有房屋管理的若干规定》第12条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第119条的规定得到确定。曲文莉的代理人辩称房证写谁名字，就是谁的房子，谁就得腾出房屋，这样的说法于法有悖。
【裁判案例参考】
1、《母子共同出资 房改房算共有》
法院认为，本案争议房原系公房，承租人为母亲，母亲对该房享有使用权，后儿子、儿媳与母亲共同居住争议房。在争议房购买产权时，由母亲与儿子共同出资以母亲名义购买，儿子已对争议房所有权构成共有。（摘自辽宁大学出版社《法官说法》第95案房改房家庭内部怎么？）
2、法官说法：产权人不能告共有人腾房
法院民庭法官：在处理房改房权属纠纷案件中，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，是一个容易引起双方争议的问题。破解这一难题，主要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了房改款的，即使房屋产权证上未明确记载该同住人口为共有人，也可构成共有。本案该房为母子共同出资，虽然房证写的母亲，但儿子也拥有部分产权。 需要提醒大家的是，在审判实践中，房改后的产权人起诉原共同承租人腾房的情况较多。这种情况法院可以受理，但如果共同承租人对房屋有使用权或者继承权的，一般不应改变房屋居住现状，在充分释明和调解后，如原告坚持要求被告腾房，法院驳回原告诉讼请求。（摘自法官说法第85期2008年2月22日见报）
3、最高人民法院《关于购房人之一在购房时不完全具备条件，但购房后长期共同居住管理使用，纠纷时已具备完全购房条件的应认定产权共有的复函》

海南省高级人民法院：
你院《关于符振清诉颜香芬房屋纠纷申诉一案的请示报告》收悉。经研究认为，该案当事人双方１９７１年６月合买府城镇达士巷７号第２进梁先觉、黄秀珍夫妇的正屋１间和横屋２眼的事实清楚、证据确凿。双方的买后又长期各半居住、管理、使用，颜香芬也曾承认是与符振清合买。据此，同意你院审判委员会多数人的倾向性意见，即认定府城镇达士巷７号第２进正屋１间、横屋２眼系属符振清、颜香芬两人合资购买，产权应当共有分割和继承。
4、王淑英与段巍一般所有权及与所有权相关权利纠纷
裁判文书：东城区人民法院（2003）东民初字第182号民事判决：
主要内容：段巍与王淑英系母子关系，本市东城区板厂胡同19号（以下简称19号）北房西数第一、二间房屋的产权归信息产业部机关第一服务局所有，王淑英就上述房屋与产权人签有租赁协议。1983年，包括段巍在内的王某一家人迁至19号北房两间及厨房、厕所各一间。1989年段巍结婚搬至本市东城区北新桥三条64号其岳父家中居住，离婚后又于1997年回到19号北房西数第二间即讼争之房居住。1999年夏至2000年夏，段巍在外经营餐馆并居住其中。2002年3月，段巍与其女儿段雅靓在讼争之房居住，段巍并以该房经营小卖部，工商登记字号为“北京小男孩食品店”。同年11月，王淑英及家人因与段巍发生矛盾，将讼争之房锁住。段巍现暂时在北京市东城区井阳胡同1号租住，月租400元，其物品仍存放在讼争之房中。此外，段巍及其女段雅靓户口登记在19号，与王淑英分立两户。2002年12月，段巍向原审法院起诉，以其与王淑英系母子关系且其一直随其共同居住生活，现王淑英讼争之房上锁，致其无法居住经营为由，故请求确认其对讼争之房享有居住权。王淑英辩称，段巍并未与其共同居住，婚后一度搬出。作为讼争房屋的承租人，其对该房享有居住权和使用权。故不同意段巍的诉讼请求。 裁判要旨：法院经审理认为段巍户籍一直登记在讼争房屋所在的19号，其经王淑英同意自1997年搬回讼争之房，此后长期在内居住生活，并进行个体经营，与王淑英即房屋承租人形成了共居关系，对该房应享有合法的居住权。故判决段巍对本市东城区板厂胡同19号王淑英承租的北房西数第二间，享有合法居住权。
5、谢考进与谢会来、德荣丽关于居住权及腾房诉讼案件
一审判决：北京市东城区人民法院（2003）东民初字第00888号民事判决
二审裁定：北京市第二中级人民法院（2003）二中民终字第04272号民事裁定。
主要内容：谢考进有租东城区安外大街3号院2号1单凶202号3居室楼房一套，使用面积44平，谢会来为谢考划之子，与父亲在讼争之房共同居住，德荣丽于1987年与谢会来结婚后也搬到讼争方房居住，现讼争之房由谢考进居住使用一间，谢会来、德荣丽居住使用一间，谢会来、德荣丽之子谢彬及谢考进之妻刘凤蕊居住使用一间，讼争房屋出租方北京天坛家具公司曾为谢会来出具证明，讼争房系单位宿舍，谢会来多年来在此处与其父母共同居住，享有居住权，诉讼中谢考进与案外人马国福签订换房协议，三方约定，谢考进以讼争房换取马国福承租的本市东城区交道口北二条35号楼8门103居室一套，谢考进要求谢会来、德荣丽搬出此房，谢会来则表示使有面积不，不同意换房，谢考进诉到法院，谢会来、德荣丽在此处居住，双方多年关系不睦，使我无法生活，现我年事已高，身体多病，不能忍受与谢会来、德荣丽共同居住生活，故起诉要求谢会来、德荣丽搬离此房，交承租诉讼费。谢会来、德荣丽辩称，我二人一直与谢考进共同居住，不同意谢考进的诉讼请求。
裁判理由：北京市东城区人民法院经审理确认，公民的合法权益受法律保护，本案中，讼争方房虽由谢考进承租，但谢会来、德荣丽作为谢考进的共居人，对讼争房享有居住权，现谢考进让谢会来、德荣丽搬离，对此共居人谢会来、德荣丽明确表示不同意，且二人在本市无其他住房，并不具备腾房条件，故谢考进要求谢会来、德荣丽腾房理由不足，本院不予支持，据此判决驳回谢考进的诉讼请求，判决后谢考进不服，持原诉请求及理由上诉到北京市第二中级人民法院，后撤回上诉。
6、家庭成员之间的居住权案件：
案情：原告与被告系父子关系。本案诉争的房屋系原告单位宿舍，原告夫妻俩和包括被告在内的其他子女自1985年起均在此房屋一起共同居住。1996年因单位进行房改将此房屋出售给原告所有。2001年，原告与被告母亲经法院调解离婚，调解书确定该房屋归原告所有。因原告和被告母亲以及其他子女在别处另有房屋而搬出此房，后此房屋仍由被告居住。近年来，原、被告因家庭生活琐事发生矛盾。为此，原告于2006年10月诉讼到法院，以被告侵权为由，要求法院判决被告搬出此房屋。另查明，被告自1985年以来一直居住在诉争的房屋内，现虽已成年，但无固定的工作和稳定的收入来源，也无其它房屋居住，生活较为困难。
一审判决：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占，侵占他人财产的应当返还财产。为此，法院判决被告于判决生效后三十日内从该房屋搬出，将房屋返还给原告。宣判后被告未提出上诉，也未履行判决确定的义务。
执行、申诉情况：2007年2月，原告向一审法院申请强制执行，要求被告从该房屋搬出。执行中被告提出申诉称，我自1985年起一直居住在此房，我现在无生活来源的，也无其它房屋居住，原告起诉我侵权事实不成立，要求继续居住此房屋。原审法院受理了被告申诉后，在处理本案时，存在两种不同意见。
第一种观点认为：根据已颁布的物权法规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，根据这种法律精神，该房屋所有权人是原告的，他有权拒绝被告继续居住房屋。原一审认定事实清楚，适用法律得当，应当维持原审判决，驳回被告的申诉请求。
第二种观点认为：被告是自1985年一直居住在此房屋，是合法居住在此房屋内。1996年原告购买此房屋时，当时共同居住人被告已成年，他当时尽管没有购买房屋的能力，但是并没有明确表示放弃居住权利。现被告既无其它房屋居住，也没有固定的工作和稳定的收入来源，如原告不让被告居住在房屋内，事实上剥夺了其最基本的生存权。所以再审中应支持被告的申诉意见，判决被告对争议的房屋享有居住的权利。笔者同意第二种观点。
争议的焦点：被告是否构成侵权，对该房屋是否有居住权。
评析一：我国宪法和相关的法律没有采用居住权的概念，最高人民法院以法释[2001]30号颁布了《关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中住房对困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据该规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者房屋的所有权予以帮助。该司法解释中提出有关“居住权”的规定。但是该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于离婚纠纷案件中夫妻离婚后的一方，并不适用于其它民事诉讼案件。对于何谓居住权，法律没有明确的规定。物权法在起草过程中，有专家提出把居住权这种具有物权特征的准物权列入物权法的保护范畴，并提出在物权法领域中“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。但是物权法定稿时删去了草案中该条款。这样就使得居住权在司法实践中，出现审判缺乏法律依据的难题。我个人理解的居住权，是指特定的公民在自己依法占有的房屋内因居住和生活而享有的并排斥他人干涉的使用房屋的权利。他的显著特点：一是居住权的主体是特定的；二是有合法依据而占有房屋的；三是居住权人使用权须限于居住的目的。从本案主体上来看是特定的，原、被告双方是父子俩，被告自1985年一直居住在房屋内并没有侵权的事实，是合法居住在房屋内，而现占有房屋也仅是以居住为目的。
评析二：1996年单位房改将该房屋出售给原告，此房屋由公房转为产权私房，原告是以较小的对价取得房屋产权，而共同居住人被告当时已成年。被告虽不具备购买房屋的条件，不能成为房屋的所有权人，却没有明确放弃居住权。所以不能因此排斥被告在房屋内的居住权利。现居住人被告申诉主张居住权，而产权人原告主张物的排他使用权。针对本案有关居住权的问题在具体操作过程中没有明确的法律规定。但是生存权是最基本的人权，宪法明确规定，尊重和保护公民的基本人权。所以被告的居住权应受法律确认和保护。而本案中的王某既无房屋，也没有固定的工作和稳定的收入来源，原告不让被告居住在房屋内，事实上剥夺了其最基本的生存权。所以从以人为本，构建和谐社会的角度出发，应保护被告的居住权。
据此法院应判决，驳回原审原告要求被告搬出房屋的诉讼请求，支持了原审被告的主张。
结束语：法院从生存权的角度保护了被告居住权，并不是说房屋永久归儿子占有、居住。该房屋所有权仍归原告所有，被告今后有了固定的工作或稳定的收入来源，具备相应的生存条件时，被告应主动让出房屋。如果被告具备上述条件仍不搬出房屋，原告可再次向法院提出诉讼，要求儿子搬出房屋。　　
7、二审案情裁判要旨：
上诉人（原审被告）姜芹；被上诉人（原审原告）高月。坐落于北京市朝阳区安贞里三区10号楼2门201号房屋原为拆迁安置住房，高恺、殷丽（高恺之妻）、高凌（高恺之子，姜芹之夫）在此居住，2001年1月26日殷丽病故，2001年8月7日高恺购买了上述房屋，成为该房所有权人。2001年12月20日，高凌与姜芹登记结婚，姜随后与其子、其母一直在上述房屋居住。2004年8月3日，高恺向北京市朝阳区人民法院起诉，要求姜芹腾退上述房屋。2004年8月5日，高凌因涉嫌诈骗被北京市公安局海淀分局逮捕。2004年8月30日，高恺在本案审理进程中死亡。高恺生前留有公证遗嘱，指定其所有的房屋由其女高月一人继承。据此，高月于2004年9月9日经申请参加本案诉讼。2004年12月8日，经过房屋所有权变更程序，高月取得上述房屋所有权证。高月参加本案诉讼后，以房屋现所有权人之地位，要求法院判令姜芹将上述房屋腾退，并交出房屋钥匙。而姜芹则辩称：高恺在诉讼中死亡，本案应中止诉讼，等待高恺的继承人高月和高凌表明是否参加诉讼，才能继续进行诉讼程序；高恺患有失语、脑梗塞后遗症、继发性精神障碍等严重疾病，已多年卧床不起，从而，高月所提供的高恺之遗嘱并非高恺的真实意义表示，遗嘱无效；同时，姜芹认为诉争之房屋也有一部份属于其丈夫高凌的财产，故不同意高月的诉讼请求。
裁判要点：法院经审理认为，姜芹在诉讼中并没能提出证据高月所提供的公证遗嘱，而相应地根据物权的公示、公信原则，诉争之房屋所有权人为高月。故高月对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。而姜芹如今未经所有权人高月的同意，居住使用高月所有的房屋，侵犯了高月的合法权益。因此，判令姜芹在判决生效后七日内将上述房屋腾退给高月，同时将该房屋钥匙交还高月。原审判决后，姜芹不服，以原判程序不合法、认定事实错误为由提起上诉，要求撤销原判。高月同意原判决。
二审裁判要旨：二审法院经审理认为，诉争房屋原为拆迁安置房，后被高恺购买，高恺成为所有权人，高凌作为被安置人其对该房屋享有居住的权利。姜芹因与高凌结婚在上述房屋内居住，在其于高凌婚姻关系存续期间，其在该房屋亦有居住的权利。现姜芹所提供证据不能公证遗嘱的有效性。故高月依遗嘱继承取得了上述房屋的所有权，但不应剥夺高凌、姜芹在此居住的权利。高恺死亡后，由高月参加本案诉讼，符合法律规定。姜芹主张本案应中止审理，认为原审法院程序不合法的上诉理由不能成立，不予支持。综上，二审法院判决撤销原审判决，改判姜芹于本判决生效后十日内将上述房屋客厅南侧东一间、客厅北侧一间腾退给高月，其可在客厅南侧西一间房内居住，客厅、厨房、厕所双方共同使用。
评析意见：本案确属民事审判中最常见的权属纠纷，笔者以此个案为引，却意在探求其背后深意。本案中，两级法院对于一审程序的组织进行、案件事实的认定上并无二致。但是，其裁判结果却大相径庭。一审法院基于民法传统物权公示、公信原则，肯认房屋所有者高月对标的物享有占有、使用、处分和收益的完整权属。从而，认定房屋实际占有人姜芹侵犯了高月所有权属，判其败诉。而与之相对应，我们可以明确看到，二审法院仍然确认高月依有效遗嘱继承成为诉争房屋的现在所有权人，同时承继房屋原所有权人高恺成为诉讼适格当事人。可见，与一审法院相同，二审法院仍然坚持了物权变动的公示、公信原则。但是，二审法院也同时肯定了姜芹对该房屋享有居住的权利，并且，这一权利在个案中获得了对抗有“绝对权之王”称号的所有权的胜利。此虽属平凡个案，却不能不让我们每一个法律实践者深思。
居住权在我国现行民事实体法中尚没有得到确认。在民法体系中，它属于占有的一种形态。而占有，在我们一直并正在学习和推崇的德国民法典中，位于物权编首章，其地位自不待言。本案二审法院大胆突破传统观念和制定法的局限，通过利益衡量，综合考虑该当案件各方当事人与争讼标的关联程度，作出突破性裁判。从民事诉讼解决纠纷角度出发，也妥当地实践了定分止争、保障权益的诉讼目的。透过冰冷的卷宗，我们应该能看到这样一幅景象：丈夫身陷囹圄，养育幼子、赡养老母，仅靠一名弱女子担负。而今，这一家三口却正面临着要被赶离已经居住生活多年的家屋。究其原因，就是她丈夫可能入狱，而家屋主人不愿再让外姓人居住。北京的房价，已经被哄抬得让平常百姓不敢问津。试想，如果这一家老小三口被赶出熟悉的家，她们将在何处挡雨避风？
审判结果，尤其是民事裁判的形成，法律效果并不只是唯一决定因素。在个案中，社会效果不能忽略。我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷，更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推波逐澜。当面临制定法没有明确规定的情形，法官的裁量权限应当更多考量社会的正义与公平。正如本案二审突破性裁判所昭示的：在法律原则框架之内，在不违反法律强制性规定前提下，根据该当案件事实，法官进行利益衡量，给予势力弱小者以更多的司法关怀。毕竟诉讼中的对抗，并不仅取决于诉讼技巧和当事人所掌握的社会资源。诉讼魅力所在，是体现于其中正当程序之上实质正义的实现。本案之前，在2001年6月28日最高人民法院应山东省高级人民法院的请求作出的[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法所保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（于8月13日实施）中，首次指出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利，其里程碑意义重大。如时任最高人民法院民事审判第一庭庭长黄松有所言，“虽然没有明确提出宪法可以作为法院裁判案件的直接依据，但其背后的意旨是极为明显的。这表明我国最高司法机关敢于以开阔的眼光，恢宏的气度直面现实，大胆突破传统观念的勇气和决心。它对于以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响”。司法理念一定程度的更新，实践经验的点滴积累，都预示了希望和光明的前景。
8、审判监督要旨：
法院开庭审理后认为，寇先生单位在分配房屋时，不仅依据了工龄因素，亦考虑了他子女因素。且小寇长期在此居住，并在房屋改造后出资装修房屋，小寇对该房屋理应享有居住权，现无其他住房。寇先生虽系房屋产权人，任女士虽系房屋共同所有人，但其要求腾退房屋，本院难以支持。关于要求返还财产的诉讼请求，无据佐证，本院不予以支持”。为此丰台区人民法院判决驳回了寇先生的起诉。
一审判下后，寇先生没有提起上诉。申诉程序中，接待法官告知象这种腾房官司，只要对方没有其它住房，法院是不能判腾房的。3月26日法院审监庭法官热情接待并释明腾房纠纷只在共居人没有其它住房，法院不会判对方腾房的，如果判了也无法执行。因此只能驳回申诉。法官同时明确提出，如果再审立案即使判小寇腾房，但因为没有住房法院也无法执行，不能将居住人赶到大街上去住，根据法院指导意见，产权人要求腾房的官司，只要被腾房人没有第二处住房，都是判决驳回原告起诉，这是内部规定。法官耐心作解释后出具了“驳回再审申请通知书”，“经审查本院认为，目前寇某某无其他住房，申请再审人要求腾退房屋，案件无法执行，亦不符合和谐社会的精神。故你的再审申请理由不能成立，本院予以驳回”。